•第一部分总论（重点章节）

•第二部分物权

•第三部分债权（重点章节）

•第四部分人身权

•第五部分婚姻家庭

•第六部分继承权

•第七部分民事责任

第一部分总论

第一章民法概述

考试题量为1－2题选择题，复习以理解为主，要点有：民法的概念、民法的渊源、民法的适用范围、民法的基本原则。

第一节．民法的概念

民法是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 

一、实质意义上的民法与形式意义上的民法

实质意义上的民法：调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称，包括民法典、各项民事法律、法规等。

形式意义上的民法:民法典(我国不存在）。

二、广义民法与狭义民法

广义民法：所有关于民事的成文法和不成文法；

狭义民法：民法的法律规范，不包括商法。

第二节.民法的调整对象

我国民法的调整对象是：平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。（《民法通则》第2条）

一、平等主体之间财产关系

平等主体的财产关系，是指主体在生产、分配、交换、消费工程中形成的具有经济内容的社会关系。分为支配型财产关系（如物权关系和知识产权关系）和流转型财产关系（债权债务关系）。

（1）主体之间法律地位平等；

（2）当事人意思表示自由；

（3）等价有偿。

二、平等主体之间的人身关系

平等主体之间的人身关系，是指与人身不可分离的，而以特定精神利益为内容的社会关系。包括人格权关系和身份权关系。

（1）人身关系本身没有财产内容；

（2）人身关系与特定的人密切联系，离开了具体的人就没有意义；

（3）人身关系中权利主体所享有的权利不能转让、继承。

例题：1、下列社会关系中，由民法调整的是()

A、甲与乙之间的恋爱关系B、丙与丁之间的租赁关系

C、税务机关与纳税人之间的税收关系

D、房地产公司与其销售部门之间的管理关系

答案：B。本题的考核知识点是民法的调整对象。我国民法的调整对象是平等主体之间的人身关系和财产关系。关于民法的调整对象，一是要正确理解平等主体的含义(即指参加民事法律关系地位平等的当事人);二是要认真把握民法只调整社会关系中的人身关系和财产关系，像行政关系、管理关系、道德关系并不由民法来调整。

例题：2、民法调整下列社会关系（  ）

A．个人之间的友谊关系   B．司法机关对违法行为人的处罚关系

C．不满18周岁的小王和他姐姐之间的财产关系

D．公司同其公关之间的财产关系

答案：C。本题的考核知识点是民法的调整对象。

第三节.民法的渊源

一、民法渊源的概念

民事法律规范的表现形式，包括制定法、判例法、习惯以及法理等。我国民法的主要渊源是制定法。

二、民法渊源的种类

1．制定法

（1）宪法；（2）民事法律；（3）国务院发布的民事法规、决议和命令；（4）地方性法规；（5）规章中的民事规范；（6）最高人民法院的指导性文件；（7）国际条约中的民事规范。

2．习惯法

民事主体在长期生产、交易和生活中形成的习惯，在不与法律相抵触的情况下，经国家认可后，具有民法渊源的效力。

例题：下列选项中，不属于我国民法渊源的是 （  ）

A .民事法律              B .民事判例              C .民事司法解释            D .民事法规

答案：B。以上都是民法的渊源，但是不全是我国民法的渊源。适用判例法的属于英美法系的国家，我国是采用大陆法系的国家，大陆法系是成文法系，其法律以成文法即制定法的方式存在，它的法律渊源包括立法机关制定的各种规范性法律文件、行政机关颁布的各种行政法规以及该国参加的国际条约，但不包括司法判例。英美法系的法律渊源既包括各种制定法，也包括判例，而且，判例所构成的判例法在整个法律体系中占有非常重要的地位。

第四节.民法的适用范围

     何时何地何人--时间空间人

一、民法在时间上的适用范围——时间效力

1.民事法律的生效：民事法律自施行之日起发生法律效力，即法律生效。

法律生效的日期：发布之日起生效、法律颁布以后确定的日期生效。

2.民事法律的失效：民事法律在废除时停止效力，即法律的失效。

民事法律废止的情况：明令废止、新法代替旧法。

如：我国《民法通则》第156条规定：本法自1987年1月1日起施行。关于废止的时间，《民法通则》未作规定。

▲3.民事法律的溯及力：民事法律对其生效之前的行为是否适用。一般民事法律没有溯及力，即对生效之前不适用。但若法律有规定的除外。

例如：最高人民法院在《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》中规定，1987年1月1日以后受理的案件，如果民事行为发生在1987年以前，适用民事行为发生时的法律、政策，当时的法律、政策没有具体规定的，可以比照《民法通则》处理。

二、民法在空间的适用范围

即，民法在哪些空间领域内发生效力。

1.一般规定：

《民法通则》第八条规定：“在中华人民共和国领域内的民事活动，适用中华人民共和国法律，法律另有规定的除外。”

2.例外规定：

地方各级政权机关所颁布的法规，只在该地区发生法律效力，在其他地区不发生效力。

《民法通则》第一百五十一条规定：“民族自治地方的人民代表大会可以根据本法规定的原则，结合当地民族的特点，制定变通的或者补充的单行条例或者规定。自治区人民代表大会制定的，依照法律规定报全国人民代表大会常务委员会批准或者备案；自治州，自治县人民代表大会制定的，报省，自治区人民代表大会常务委员会批准。”

三、民法对人的适用范围

即，民法对人的效力。人，包括自然人和法人。

1.中国境内的中国人

2.中国境内的外国人，除享有外交豁免权的人

享有外交特权和豁免权的外国人，与中国公民或法人发生民事纠纷的，通过外交途径解决，但其自愿向中国法院起诉的，我国人民法院有管辖权。

3.在外国的中国人，此外国指协约国

小结：民法对人的适用范围一般为属地管辖，有协约的也可以属人管辖

第五节．我国民法的基本原则

一、我国民法的基本原则

平等、自愿、公平、诚实信用、禁止权利滥用、公序良俗

例题：甲在商场看中一件毛衣。标牌上的英文显示毛衣成分是腈纶。甲不懂英文，便向营业员询问，营业员片其说是羊毛，甲遂买下毛衣。商场营业员的行为违背了民法的()

A、平等原则B、公平原则C、诚实信用原则D、禁止权利滥用原则

答案：C。本题的考核知识点是民法的基本原则。《民法通则》第3、4条规定了我国民法的五项基本原则，即自愿原则、平等原则、公平原则、等价有偿原则和诚实信用原则。关于民法的基本原则，一是要一个原则一个原则的掌握其含义;二是要注意这些原则之间的相通之处，即民法维护公民和法人民事权利的立法目的。诚信原则被奉为民法的帝王条款，它是民事活动中最核心、最基本的原则。

第二章民事法律关系

第一节.民事法律关系概述

一、民事法律关系的概念

社会关系：政治关系、道德关系、法律关系

民事法律关系是平等主体之间发生的、符合民事法律规范的、以权利义务为内容的社会关系。民事法律关系是民法所调整的财产关系和人身关系在法律上的表现。

例题：下列社会关系中，属于民事法律关系的是()

　A.甲因违反交通规则被罚款 B.乙在银行存款

C.丙代甲交作业D.丁向税务机关缴纳税款

答案：B。本题考查的是民法、民事法律关系的概念。民法是调整平等主体之间的人身关系和草产关系的法律规范的总和。民事法律关系是平等主体之间的财产关系和人身关系。

二、民事法律关系的特征

1．主体地位平等；

2．民事权利和民事义务对等；

3．权利救济和补偿性。

三、民事法律关系的要素

任何法律关系都是由主体、客体、内容三个要素构成的。

民事法律关系是由民事法律关系的主体（当事人）、民事法律关系的客体（物、行为、智力成果）、民事法律关系的内容（民事权利和民事义务）构成的。三个要素缺一不可。

第二节.民事权利的概念与分类

一、概念

民事权利是指法律赋予民事主体在具体民事法律关系中能够为一定行为、要求他人为一定行为或不为一定行为，以获得法律允许范围内的利益的可能性。

二、分类

1．人身权与财产权

根据民法所调整对象划分。财产权具有物质财富的内容，直接与经济利益相联系；人身权不直接具有物质内容，与特定人的人身相联系。

▲2．支配权、请求权、形成权、抗辩权（难点）

根据民事权利的作用所进行的分类。

支配权：权利主体可以直接支配权利标的物而具有排他性的权利。例如：财产所有人对其所有财产的占有、使用、收益、处分权；

请求权：权利主体可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。例如：请求他人偿还借款的付款请求权；

形成权：权利主体仅凭自己的行为就可以使某种权利发生、变更或消灭的权利。例如：撤消权、合同解除权；

抗辩权：对抗相对人行使请求权或其他权利的一种权利。例如：拒绝权。

例题：张某将房屋转让给王某，张某要求王某付款的权利属于（　　）。

A. 请求权    B. 形成权    C. 支配权     D. 抗辩权

答案：A。考点要求考生理解四种权利的涵意，其中请求权是指权利主体可以要求他人为一定行为或不为一定行为的权利。符合考题内容。

3．绝对权与相对权

根据其效力所及范围进行的分类

绝对权（又称对世权）：特定的权利主体依法享有排除或对抗不特定义务主体妨碍或干涉的权利；

相对权：权利主体依法仅能够向特定的义务主体请求履行义务的权利。

绝对权与相对权的划分，主要根据义务主体的范围和义务的内容，不在于说明权利的大小。绝对权与相对权之间不是绝对对立的，而是相对的。

例如：财产所有权是绝对权，所有人有权排除任何非所有人的妨碍和干涉。但是，当所有权受到侵害时，所有权人只得要求排除侵权人的妨碍行为。

4．主权利和从权利

5．原权和救济权

例如：身体受到伤害要求赔偿。身体健康权是原权利，请求赔偿权是救济权。

6．既得权和期待权。

   例如：继承开始前的继承权是期待权，从被继承人死亡时继承权由期待权变成既得权。

第三节.民事权利的保护方法（19）

一、公力救济（诉讼）

二、自力救济（正当防卫、紧急避险、自助行为）

正当防卫：为了使本人或他人的财产或人身权利免受正在进行的不法侵害，对侵害行为人采取的必要的防卫行为。

正在进行、不法侵害、对侵害行为人实施、不得超过必要的限度

例于：抢劫

紧急避险：为使自己或他人的人身或财产免受正在发生的侵害，不得已而采取的损害他人权利益的行为。

正在发生的、不得已、损害他人的法益小于保护的法益

例于：火灾、洪水

其他自助行为：除正当防卫和紧急避险外，权利人还可以采取合理拒付、拒收；依法留置、变卖等手段保护合法权益；

第四节.民事义务的概念与分类

一、概念

民事义务，是指在民事法律关系中当事人一方，为了满足他方利益所应实施的行为。

民事义务体现为应权利人的要求实施一定行为或不得实施一定行为的必要性。

二、分类

1、法定义务（法律规定的，例如赡养义务）与约定义务（因合同约定产生的）

2、积极义务（实施一定行为）与消极义务（不得实施一定行为，例如不得侵害他人人身权）

第三章自然人

第一节 自然人的概述

宪法概念——公民：凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。

民法概念——自然人：基于自然规律而出生的人。

自然人包括本国公民，也包括外国人和无国籍人。

第二节自然人的民事权利能力

一、民事权利能力概念

法律赋予公民享有民事权利、承担民事义务的资格。

二、特征

①平等性；②权利和义务的一致性；③不可转让性。

三、公民民事权利能力的开始与终止（始于出生终于死亡）

1、开始

民法通则规定：公民的民事权利能力从出生时开始。

2、终止

公民的民事权利能力到死亡时终止。死亡包括生理死亡、宣告死亡。

第三节自然人的民事行为能力

一、概念和特征

公民的民事行为能力，是指公民以自己的行为从事民事法律活动，取得民事权利、承担民事义务的能力。

①由国家法律确认；②与其年龄和智力状态联系；③非依法定条件和程序不得限制或取消。

二、类型（按年龄和精神，不论残疾，16-18岁有劳力收入精神健全的按成年人）

1.完全民事行为能力（成年人）

公民有能力以自己的行为取得和行使法律所允许的任何权利和履行任何义务。

（1）年满18周岁；或年满16周岁，以自己的劳动收入为主要生活来源；

（2）精神健全。

2．限制民事行为能力（青少年）

10周岁以上的未成年人；精神不健全；

3.无民事行为能力（小孩）

不满10周岁；精神病人

例题：17周岁的聋哑人王某，以自己的劳动收入为主要生活来源。根据我国法律规定，王某应被视为()

　A、成年人B、无民事行为能力人

C、限制民事行为能力人D、完全民事行为能力人

答案：D。本题的考核知识点是自然人的民事行为能力。自然人民事行为能力是指自然人通过自己的行为取得民事权利和承担民事义务的能力。自然人的民事行为能力的类型分为完全民事行为能力、限制民事行为能力和无民事行为能力三种。大家要注意的是，自然人民事行为能力的划分是以年龄作为标准的。在学习中，要准确把握自然人行为能力的含义及各种行为能力人可否独立实施民事法律行为的规定。

例题：案例分析。孙秀英与16周岁的刘毅是养母与养子关系。孙秀英有两处住房，其中一处位于市区临街，一直闲置。刘毅得知同学的哥哥陈志欲租用临街房开设小卖部，便主动将闲置房出租给他。刘毅未经养母同意，擅自与陈志签订了房屋租赁合同，月租金500元，租期5年。随后，陈志请来装修工人拆改房屋，装修店面。孙秀英得知后，立即向陈志提出该房屋租赁合同无效，并要求陈志对房屋恢复原状，而陈志置之不理。孙秀英诉至人民法院。问：

(1)刘毅与陈志所签订的房屋租赁合同是否有效?为什么?

答案要点：(1)租赁合同无效。理由：刘毅年仅16周岁，属限制民事行为能力人，其对租房这样重大的民事行为，应经其法定代理人孙秀英同意或追认后，才具有效力。现孙秀英明确表示了反对意见，应认定该房屋租赁合同无效。

第四节. 宣告失踪与宣告死亡（★）

一、宣告失踪

1.概念

宣告失踪，是指公民因一定事由下落不明到法定期限，经利害关系人申请，人民法院宣告其为失踪人并对其财产实行代管的民事法律制度。

2.要件

宣告失踪必须具备以下条件：

（1）必须下落不明；（2）经过利害关系人申请；（3）下落不明满二年；（4）由人民法院宣告。

3.效力－－对失踪人的财产进行代管

4.撤销

失踪人重新出现或确知其下落，经本人或其利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告。

二、宣告死亡

1.概念

经过利害关系人申请，由人民法院依照法律规定的条件和程序，判决宣告下落不明满一定期限的自然人死亡的法律制度。

2.要件

（1）被宣告人下落不明；

（2）一般情况下下落不明持续时间达到四年；因意外事故下落不明的，自事故发生之日起满二年；

（3）由利害关系人申请；

（4）人民法院依法宣告。

人民法院判决宣告之日为被宣告死亡人的死亡日期。

3.效力

（1）被宣告死亡的人与其配偶，自死亡宣告之日解除婚姻关系；

（2）被宣告死亡的人的继承人，开始继承其遗产；

（3）被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡引起的法律后果仍然有效。

4.撤销

被宣告死亡的人重新出现或确知其没有死亡，经本人或利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的死亡宣告。

死亡宣告撤销后：                     

配偶：未再婚的    自撤销宣告之日起   婚姻关系自行恢复

      已经再婚    原婚姻关系仍然解除，不得自行恢复

财产：已经被他人取得的，可以要求返还；

      第三人依法取得的，可以不返还原物，但应由受益人给予适当补

偿；

      依法继承的应当返还原物，或给予必要补偿

子女：已经被他人依法收养的，收养关系受法律保护；

例题：根据我国法律规定，宣告失踪的法律后果是()

　A、被宣告失踪人的财产由其亲属或朋友代管

B、被宣告失踪人的财产由其继承人继承

　C、被宣告失踪人与其配偶的婚姻关系自动解除

D、被宣告失踪人所实施的民事行为无效

答案：A。本题的考核知识点是宣告失踪法律制度。宣告失踪是自然人下落不明达到法定期限，经其利害关系人申请，由法院宣告其为失踪人的法律制度。在讲义中，提醒学员要掌握两项关于这方面的内容，一是宣告失踪的条件(持续下落不明满2年、利害关系人申请和依法宣告);二是宣告失踪的法律后果，即设立财产代管人，管理失踪人的财产、代为履行财产义务等。对此要注意这项制度和宣告死亡制度的区别，就是说宣告失踪只是引起财产的代管关系，而宣告死亡才会引起相应的财产继承和身份关系的解除等。

第五节. 监护

一、监护的概念

为保护无民事行为能力人、限制民事行为能力人的人身权利和财产权利、其他合法权利而设立的法律制度，由特定人对被监护人实施监督、管理和保护(未成年人、精神病人的照顾）。

二、监护人的设定

①法定监护；②指定监护；③委托监护；

第四章法人

第一节 法人概述

一、法人的概念

具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利、承担民事义务的社会组织。

二、法人的特征（略）

三、法人成立的要件

（1）依法成立；（2）有必要的财产或经费；（3）有自己的名称、组织机构、场所；（4）能够独立承担民事责任。

第五节 法人的设立、变更与终止

一、法人的设立方式

（1）命令主义（2）登记主义（3）依照条例、章程

二、法人的变更、终止与清算

1．法人的变更——分立、合并、组织性质变更、其他变更

2．法人的终止——依法被撤销、解散、破产、其他

3．法人的清算——终止清算

第五章 合伙

第一节合伙的概念

一、概念

两个以上自然人、法人或者其他组织按照协议各自提供资金、实物、技术等条件，合伙经营、共担风险、共享收益的经营组织。组成合伙的公民为合伙人；由合伙人组成的组织称为合伙。

二、合伙的种类

  普通合伙和有限合伙

第二节 普通合伙

一、概念

    两个以上的自然人、法人或其他组织订立合伙协议，共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的社会组织。

二、入伙和退伙

1．入伙

合伙成立后，第三人加入合伙并取得合伙人的资格。

入伙必须经过合伙人一致同意。入伙后，新合伙人与原合伙人承担相同的义务，享有相同的权利，对入伙前的债务承担连带责任。

2．退伙

合伙人脱离合伙关系，丧失合伙人的资格。

退伙有比较严格的限制：

不得在不利于合伙的时候提出退伙；

不得因退伙影响合伙事务的正常开展；

按照退伙时合伙的净资产分配其份额；

对退伙前的债务仍然承担无限连带责任。

第六章民事行为

第一节 民事法律行为概述

一、民事法律行为的概念

《民法通则》第五十四条规定：“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”

二、民事法律行为的特征

 1.是私行为

 2.是合法行为

 3.是表示行为

 4.由意思决定效果的行为

三、民事法律行为的类型

1．单方行为、双方行为和共同行为；

2．身份行为和财产行为

3．有偿行为和无偿行为

4．诺成行为和实践行为

5．要式行为和非要式行为（书面与非书面）（重点）

6．处分行为和负担行为

7.有因行为和无因行为

8.主行为和从行为

第二节 民事法律行为的成立与生效

一、民事法律行为的成立要件

1．民事法律行为的一般成立要件

（1）当事人和标的和内容；（2）意思表示；（3）合法性。

2．民事法律行为成立的特殊要件

二、民事法律行为的一般生效要件

1．主体合格

2．意思表示真实

3．行为内容合法

第三节无效民事行为（★★）

一、无效民事行为的概念

  在法律上当然无效，从行为开始起不没有法律约束力。没有法律约束力不等于没有法效力，行为人可能因为无效行为承担法律后果。

二、无效民事行为的种类

《民法通则》第五十八条规定：下列民事行为无效：

 (一)  无民事行为能力人实施的；

 (二)  限制民事行为能力人依法不能独立实施的；

 (三)  一方以欺诈和胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；

 (四)  恶意串通，损害国家和集体或者第三人利益的；

 (五)  违反法律或者社会公共利益的；

 (六)  经济合同违反国家指令性计划的；

 (七)  以合法形式掩盖非法目的的；

三、无效民事行为的效果

1.返还财产2.赔偿损失3.追缴财产4.解决争议条款之有效（合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关争议方法的条款的效力）

第四节 可变更、可撤销的民事行为

一、概念

    因行为有法定的重大瑕疵而须以诉讼方式变更或者撤销的民事行为

二、类型

1.重大误解

2.显失公平

3.乘人之危

4.欺诈、胁迫

三、效果

1.撤销2.变更

3.除斥期间（自行为成立起一年内行使）

第五节 效力待定的民事行为

一、概念

指民事法律行为之效力有待于第三人意思表示，在第三人意思表示前，效力处于不确定状态的民事行为。

二、类型

1.无权处分行为2.欠缺代理权的代理行为3.债务承担4.限制行为能力人待追认的行为

三、效果

1.追认2.催告3.撤销

第七章代理

第一节代理的概念与特征

一、概念：

代理人在代理权限之内，以被代理人的名义实施民事法律行为，因此而产生的法律后果由被代理人承担的法律制度。

代理法律制度中，形成了至少三方参加的法律关系：被代理人和代理人和第三人；

代理人拥有代理权：代理权是代理人拥有以被代理人的名义实施民事法律行为的资格。

2．特征：

（1）代理关系有三方当事人；

（2）代理行为是具有法律意义的行为；

（3）代理人在代理权限之内实施民事法律行为；

（4）代理人以被代理人名义独立向相对人实施意思表示或者受领意思表示；

（5）被代理人对代理行为承担法律后果。

第二节代理权的类型

1．委托代理

委托代理是根据被代理人的委托而产生的代理，又称意定代理或授权代理。

2．法定代理

因法律直接规定而产生的代理。

3．指定代理

因人民法院或有关机关的指定而产生的代理。

4.复代理

委托代理人为被代理人的利益转委托他人代理的，也叫“再代理”。

转委托应当事先取得被代理人的同意，紧急情况除外；

未经被代理人同意的转委托行为，由代理人对转委托行为承担责任；

因代理人转委托不明确给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人承担责任；被代理人承担责任后有权向委托代理人追偿；转委托人有过错的，承担连带责任。

第三节代理权的行使（84）

1．代理人的义务

在代理权限之内认真行使代理权；

以维护被代理人利益为目的行使代理权；

亲自实施代理行为。

2．代理权的限制

代理人不得与自己实施民事行为；

代理人不得代理双方为同一民事行为；

代理人不得与第三人恶意串通

第四节代理权的消灭

1.委托代理权的消灭

代理期间届满或者代理事务完成；

被代理人取消委托或代理人辞去委托；

代理人死亡；

代理人丧失民事行为能力；

作为被代理人或代理人的法人终止；

被代理人死亡后，代理人辞去委托；或者被代理人的继承人解除委托。

2．法定代理和指定代理的终止

被代理人取得或恢复民事行为能力；

被代理人或代理人死亡；

代理人丧失民事行为能力；

指定代理的人民法院或单位取消指定；

因其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

第五节无权代理

一、无权代理的概念

无权代理，是指不具有代理权而以被代理人的名义进行民事法律行为，并欲将行为后果归属于被代理人的行为。

二、无权代理的效力

被代理人享有追认权和拒绝权；

相对人享有催告权和撤销权

三、表见代理

对无权代理人的代理行为，善意第三人有理由相信其有代理权，因而可以向被代理人主张代理的效力。

适用表见代理，应当具备以下条件：

客观上存在使相对人相信无权代理人有代理权的事由；

相对人主观上是善意的，而且没有过错；

无权代理人与相对人之间的民事行为本身具有民事法律行为的一般有效要件和代理的表面特征。

第八章诉讼时效和期间

第一节 诉讼时效的概念、法律要件与效力

一、诉讼时效的概念

1．时效的概念

一定的事实状态经过一定期间即发生一定法律后果的法律事实。

民法的时效分为取得时效和消灭时效。

取得时效，又称占有时效；

消灭时效，又称诉讼时效。

2．取得时效和诉讼时效

（1）取得时效

因占有财产经过一定时间而发生取得财产所有权的法律后果的，成为取得时效。

（2）诉讼时效

因不行使权利的事实状态经过一定时间而使权利消灭或使权利不受法律保护，成为消灭时效或诉讼时效。我国《民法通则》规定的时效即为诉讼时效。

3.诉讼时效与除斥期间的区别（难点）

除斥期间，是指法律对某种权利所规定的存续期间。

（1）除斥期间届满，使该项实体权利消灭；

（2）法院可以依据职权主动适用除斥期间的规定；

（3）除斥期间为不变期间，一般不因任何事由而终止和中断或延长；

（4）关于除斥期间的立法仅规定权利存续的期间。

二、诉讼时效的法律要件和效力

1.要件

（1）须有请求权的存在（2）有怠于行使权利的事实（3）怠于行使权利状态持续存在达到法定期间

2.效力

（1）胜利权消灭

诉讼时效期间届满，权利人丧失胜诉权；

（2）实体权利不消灭

诉讼时效期间届满，权利人的实体权利并不消灭。

《民法通则》第一百三十八条规定：“超过诉讼时效期间，当事人自愿履行的，不受诉讼时效限制。”

第二节 诉讼时效期间

一、诉讼时效期间

1．普通诉讼时效期间（★★）

（1）一般诉讼时效，法律没有特殊规定的时效，期间为2年；

（2）短期诉讼时效，民法通则规定的适用于以下情况的诉讼时效为1年：

(一)  身体受到伤害要求赔偿的；

 (二)  出售质量不合格的商品未声明的；

 (三)  延付或者拒付租金的；

 (四)  寄存财物被丢失或者损毁的。

（3）最长诉讼时效，期间为20年的诉讼时效。

《民法通则》第一百三十七条规定：“诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”

2．特殊诉讼时效期间（了解）

由特别法律所规定的诉讼时效。

例如：《中华人民共和国合同法》第一百二十九条规定：因国际货物买卖合同和技术进出口合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限为四年，因其他合同争议提起诉讼或者申请仲裁的期限，依照有关法律的规定。

二、诉讼时效的计算

1、诉讼时效的开始

诉讼时效的开始，即诉讼时效的起算时间。《民法通则》规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算；

   《合同法》规定：自当事人知道或者应当知道其权利受到侵害之日起计算。

特殊规定：1、未定有清偿期的债权

          2、附停止条件的请求权

          3、损害赔偿请求权

          4、所有物的返还请求权

          5、时效期间的竞合

三、诉讼时效的中断

在诉讼时效进行中，因法定事由致使已经进行的诉讼时效期间归于无效，待法定事由消除后，诉讼时效期间重新开始计算的法律制度。

《民法通则》第一百四十条规定：诉讼时效因提起诉讼和当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。

四、诉讼时效的中止

诉讼时效的中止，是指在诉讼时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效暂时停止计算的法律制度。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。

五、诉讼时效的延长

人民法院对于已经完成的诉讼时效期间，因权利人有特殊理由不能主张权利而给予适当延长的法律制度。

诉讼时效的延长适用于所有的诉讼时效。

第三节期限

一、期限的概念

期限是法律规定的或当事人约定的能够使权利义务发生、变更或消失的时间范围。

二、期限的计算方法

《民法通则》第一百五十四条规定：“民法所称的期间按照公历年和月和日和小时计算。

   规定按照小时计算期间的，从规定时开始计算。规定按照日和月和年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始计算。

   期间的最后一天是星期日或者其他法定休假日的，以休假日的次日为期间的最后一天。

    期间的最后一天的截止时间为二十四点。有业务时间的，到停止业务活动的时间截止。”

《民法通则》第一百五十五条规定：“民法所称的"以上"和"以下"和"以内"和"届满"，包括本数；所称的"不满"和"以外"，不包括本数。”

第二部分物权

第一章物权概述

第一节物权概念和法律特征

一、物权的概念

物权是指权利主体在法律规定的范围内，直接支配或管领特定的物，并且排除他人干涉的民事权利。

最充分的表现形式是所有权（其他的包括用益物权和担保物权）。

二、物权的特征

（1）绝对性：不需要义务人的行为即可以在法定范围内无条件、绝对地实现权利；

（2）对世性：权利主体总是特定的，义务主体总是不特定的；

（3）支配性：直接支配物的权利；

（4）排他性：排除他人妨害权利行使的性质；一物上不能设定互相排斥的物权；

（5）追及权：无论物辗转于何人，物权人都可以追回，但善意取得的除外；

（6）优先权：物权优于债权；多个抵押有先后优先。

（7）公示性：物权的变动需要以一定方式使公众知晓；

物权与债权特点的比较

物权与债权特点的比较：

第二节物权的客体——物

一、物的概念和法律特征

（1）物的概念

民法上的物，是指存在于人身之外，可以为民事主体所支配并具有一定使用价值的物质财富。

物理学上的物与民法上的物是有区别的：

物理学上的物：具有一定物质形态、占有空间范围的物质。

民法学上的物：存在于人身之外，可以为民事主体支配，具有一定使用价值的物质财富。

（2）特点

①客观物质性。必须是人身以外的物质资料，例如：人体器官——作为人身不可分割的一部分，是物理上的物，但不是民法上的物；当人体器官与人体分离时，可以作为民法上的物；

②可支配性。必须能够为民事主体所支配，例如：星云尚不能为人类所支配；

③可使用性。必须有一定使用价值，废弃物是物理上的物，但不是民法上的物；

例题：下列客体中，不能作为物权客体的是()

　　A.一栋房屋 B.一份买卖合同C.一辆汽车 D.一台电视机

答案：B。此题考查的是物权客体的特征。即客观物质性、可支配性、可使用性。故选B

第三节物权的分类

一、自物权与他物权

1.自物权（所有权）：权利人对自己所有的物依法享有的占有、使用、收益、处分的权利。所有权是唯一的自物权，因此，所有权就是自物权。

自物权是完全的物权。

2.他物权：权利人依据法律的规定或合同的约定，在他人所有的物上所设定的直接管理和支配该物、享有对物的收益，并排除他人干涉的权利。所有权以外的物权均是他物权。

他物权是不完全物权，又称为限制物权。

二、动产物权与不动产物权

以移动后是否改变性质、降低价值为标准进行的划分

第四节物权法的基本原则

1．物权法定原则

2．公示公信原则

第五节物权的保护

1.请求确认产权

2.请求恢复原状

3.请求返还原物

4.请求排除妨碍、消除危险

5.请求赔偿损失

第二章物权的变动

第一节 特权变动的概念

一、物权变动的概念

物权变动，是指物权因法律行为或法律事实而设立、变更和消灭。

二、特权变动的原则

1.公示原则

（1）不动产物权变动的公示

不动产物权的变动的公示方式为：在国家主管机关办理登记。

（2）动产物权变动的公示

动产物权变动以占有或交付标的为公示方式，但法律另有规定或当事人另有约定，依法律规定或当事人的约定。

例如：船舶、非机动车、机动车产权变动以登记为公示方式。

注：标的是指合同当事人双方权利和义务所共同指向的对象，标的可以是“物”也可以是“行为”（不包括“不行为”）

2.公信原则

第二节物权变动的原因

（1）民事法律行为（2）事实行为与事件（3）行政行为或法院判决

第三节物权的公示

一、交付

二、登记

登记，是指物权变动当事人按照法律规定，向国家主管机关提交申请书、有关产权证书、协议书、契证等文件，要求登记机关登载记录物权变动事项，该登记机关经审查认为无误时，将物权变动事项记载于特备公簿。

房屋产权变动登记机关为人民政府房屋主管部门；

土地所有权、使用权变动登记机关为人民政府土地主管部门；

登记完毕，不动产物权变动发生法律效力；未登记完成的，申请人可以随时撤回登记申请；不动产物权发生争议的，有关当事人可请求登记主管机关停止登记，登记主管机关发现产权有争议的，应当拒绝登记。

第三章所有权

第一节所有权的概念

一、所有权的概念和特征

所有人依法对自己所有的物享有的独占性的支配权，具体体现为占有、使用、收益、处分的权利。

特征：

（1）绝对权（2）具有排他性（3）是一咱最完全的物权（4）具有弹力性

二、所有权的内容

根据我国《民法通则》的规定，所有权具有占有、使用、收益和处分的权能。

1.占有

①占有的概念：占有权能是所有人实际掌握、控制所以物的权能。

②占有的分类：

a. 自主占有与他人占有：所有人的占有为自主占有，非所有人的占有为他人占有；

b. 合法占有与非法占有：依据法律规定或所有人的意志而由非所有人占有所有人的财产，否则为非法占有；

c. 善意占有与恶意占有：依据非法占有人在占有一项财产时的心理状态，将占有他人财产分为善意占有和恶意占有。非法占有人在占有一项财产时不知道或不应当知道其占有财产是非法的；否则为恶意占有；

d. 有权占有与无权占有：占有人对其享有占有权的占有是有权占有，否则是无权占有。

2.使用

直接按照财产的性能和用途对财产加以利用、运用。

根据使用领域的不同，可以把使用分为：为生产目的的使用和为消费目的的使用。使用权确认并保障所有人利用自己财产的权能。

根据使用目的的不同，可以把使用分为：发挥物本身效用的使用、获得其他利益的使用。

3.收益

收益是指在财产上获得经济利益。

收益权与使用权紧密联系。使用的目的在于收益，收益是使用的必然结果。如果财产不能取得收益，所有权变为毫无意义。

法律上将对财产获得的经济利益称为财产的孳息。从财产自然增长中获得的利益称为自然孳息；依照法律规定，通过法律关系使财产产生的收益称为法定孳息。

4.处分

是指决定财产在事实上和法律上命运的权能。

事实处分：指财产所有人有权决定财产事实上有和无的命运。

法律处分：指财产所有人有权决定财产所有人的转移。

处分权的行使与处分权的分离是不同的。

所有权的权能是可以分离的。所有权的具体权能从所有权中适当分离以后，就形成了相对独立的财产权。

第二节 业主的建筑区分所有权（了解）

一、概念

是指权利人即业方对于一栋建筑特中自己专有部分的单独所有权，对共有部分的共有权以及国共有关系而产生的管理权的结合。

二、内容

1.专有部分的单独所有权

2.共有部分的共有权

3.业主的管理权

第三节 相邻关系

一、相邻关系与相邻权的概念

相邻关系，是指二个以上相互毗邻的不动产的所有人或使用人，在行使不动产的所有权或使用权时，相互之间应当给予便利或者接受限制而发生的权利义务关系。

相邻权，相邻关系中一方当事人的权利称为相邻权。相邻权不是独立的物权，是因为不动产的相邻关系而产生的权利。

二、相邻关系及其处理原则

1．具体的相邻关系

（1）相邻土地通行关系

（2）相邻用水关系、相邻排水关系

（3）相邻管线设置关系

（4）相邻防险关系

（5）相邻环境保护关系

（6）相邻通风、采光相邻关系

2．相邻关系的处理原则

（1）有利生产、方便生活；

（2）团结互助、公平合理

《民法通则》第八十三条规定：“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失。”

例题：相邻土地一方擅自堵截独占自然流水，影响他方正常生产、生活时，他方有权请求。（  ）

A．停止侵害    B.恢复名誉     C.排除妨碍    D.消除危险

答案：C。本题考查了不动产的相邻关系处理方法。

第四节 所有权取得的特别方法

一、善意取得

二、拾得遗失物

我国没有规定财产的占有时效。《民法通则》规定：“拾得遗失物、漂流物或者失散的饲养动物，应当归还失主，因此而支出的费用由失主偿还。”

但是，如果遗失物被拾得人交给国家机关，经法定期限无人认领，依法归国家所有；

三、发现埋藏物

根据《民法通则》第七十九条规定：所有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家所有。接收单位应当对上缴的单位或者个人，给予表扬或者物质奖励。

四、因主物转让从物的所有权归属与孳息所有权的归属

五、添附

是指不同所有人的物合并在一起而形成不可分割的物或具有新质的物。

添附行为导致新物的产生，分割已经不可能或经济上不合理，各国民法从社会整体利益出发，一般根据添附的事实，重新确定所有权的归属，并斟酌具体情况，以形成共有关系为补充。

添附包括三种形式：

①混合：属于不同所有人的动产相互混杂或交融而难于分离或识别，且在某些情况下形成了新的物。

例如：葡萄原汁与水、糖混合勾兑成葡萄酒。

②附合：不同所有人的物密切结合在一起，形成难以分割的物。其特点是原所有人的物仍然能够识别，但分割在经济上不合算。

例如：砖与水泥附和成房屋，建筑于土地上，是动产与不动产的附合；

轮胎、底盘、车身、发动机等附合成汽车，是动产与动产的附合。

③加工：在他人动产上进行劳作从而使其成为新的价值更高的动产的活动。

例如：将他人的木料雕刻成为工艺品。

六、先占

例题：下列选项中，不属于添附的是()

　A、混合B、生产C、加工D、附合

答案：B。本题的考核知识点是所有权之原始取得之添附。添附是指不同所有人的物被结合、混合在一起成为一个新物，或者利用别人之物加工成为新物之事实状态。添附主要有下列三种情况：附合、混合和加工。需要大家注意的是，我国目前对添附的法律效力没有明确的法律规定，只是《民通意见》第86条进行了这样的司法解释：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理;没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除;不能拆除的，也可以折价归拆除所有人;造成拆除所有人损失的，应当负赔偿责任。”从考点的角度来看，这个问题出的应该是比较偏，很多年没有出过这样的问题。

第五节共有

一、共有的概念与特征

1．共有的概念：共有是二个以上民事主体对同一物享有所有权。共有的主体为共有人，共有的客体为共有物。

2．共有的特征：

（1）主体特征：共有的权利主体为多数，即共有人为二人或更多；

（2）客体特征：共有的客体是同一项财产；

（3）内容特征：共有既有共有人之间的内部关系，又有共有人与非共有人之间的外部关系。

（4）性质特征：共有不是所有权的独立类型，而是基于共同生活、共同生产、共同经营而发生的相同性质或不同性质的所有权之间的联合。

二、按份共有（按比例共有）

1．概念及性质：

按份共有，亦称分别共有。是指二个以上的民事主体对同一物按照各自份额享有所有权。

按份共有是多人对同一物享有所有权，为避免权利的交叉和冲突，对每一个所有人规定权利的行使范围，这个范围就是在共有财产中每一个共有人的份额。

2．共有人的内部关系

（1）共有物的占有、使用、收益

共有人按照自己享有的份额对共有物进行占有、使用、收益。但权利行使时，必然及于物的全部，为维护所有共有人的利益，必须通过共有人之间的协调明确行使权利的方式；

（2）共有物的处分

按份共有人有权处分共有物中属于自己的份额。这种处分是法律上的处分，而不是事实上的处分。因为事实处分将及于全物，可能影响其他权利人的权利。法律处分包括份额的分出和转让，也可以抛弃属于自己的共有权。

3．共有人对外部的关系

（1）共有人对第三人的权利：

共有人的财产所有权按照份额行使，但及于全物。因此。对于侵权行为，任何共有人都可以为共有人的共同利益而独立行使物上请求权和债上请求权。

（2）共有人对第三人的义务：

共有人对第三人的义务是可分的，则各共有人按照份额各自对第三人承担民事责任；如果共同共有人对第三人的债务是不可分的，共有人之间互相承担连带责任。

任何一个共有人对第三人承担了债务，超过其应当承担份额的，可以向其他共有人求偿。

三、共同共有（不按比例共有）

1．共同共有的概念及性质

（1）共同共有的概念和性质：

共同共有，是指二个以上民事主体对同一物享有所有权。

共同共有的所有权的实质是不可分割的共有权。共同的所有权没有应有份额，即使应有份额，也是潜在的，只有在共有关系解除时，才能得到实现。

（2）共同共有的特征：

①共同共有人对共有物共同、平等地享有所有权，没有份额的区分。只有在共同共有关系终止时，才确定共同共有人各自的份额。

②共同共有人对共有物享有平等的权利，承担平等的义务，没有权利大小和义务多少的区分。

③共同共有根据共同共有关系而产生，必须以共同关系的存在为前提。这种共同关系或由法律直接规定，或由共有人在合同中约定。

典型的共同共有关系是夫妻关系、家庭关系。

合伙关系也可以采用共同共有，由合伙人在合伙合同中约定。如果约定不明，一部分合伙人主张按份共有，一部分合伙人主张共同共有的，没有证据证明是按份共有的，按照共同共有处理。

2．共同共有的内部关系

（1）共有物的占有、使用、收益和处分

共同共有人对共有物享有平等的占有、使用权，对共有物的收益不是按比例分享，而是共同享用；对共有物的处分，必须征得全体共有人的同意

（2）共有物的管理和费用分担

共同共有人对共有物共同承担义务，因对共有物进行维护、保管、改良等支出的费用由所有共有人共同分担。

3．共同共有的外部关系

因为共同共有人对共有物平等地享有所有权，所以，各共有人对外部的侵害，可以为共有人全体的共同利益独立行使物上请求权和债上请求权；各共有人经营共同事业对外发生债务，或者对第三人造成损害的，全体共有人应当承担连带责任。

第四章用益物权

第一节用益物权的概念和特征

一、用益物权的概念

对他人所有的物使用、收益的权利，是从所有权中分离出来的他物权。他物权以使用、收益为权利的内容。

二、用益物权的特征

（1）用益物权属于他物权，是指对他人所有的物享有使用、收益的权利。因此，用益物权的存在以他人对该物享有所有权为前提。如果所有人行使使用、收益的权利，是行使所有权；行使用益物权的一定是非所有人。

（2）用益物权是限制物权。用益物权只对他人所有的物享有使用、收益的权利。一般不享有处分的权利，除非法律有特殊规定或当事人有特别约定。例如：国有企业法人，拥有对国有资产的经营权，在法律允许的范围内有处分权。

（3）用益物权是以物的使用价值为实现基础的实体支配权。设置用益物权的目的在于获取物的使用价值。因此，用益物权的标的必须具有使用价值。

（4）用益物权大多是一种主权利。用益物权中，除去地役权外本身可以独立存在，不从属于其他权利。

第二节土地承包经营权

一、承包经营权的概念

承包经营权，是指公民或集体对国家所有或集体所有的土地等资源，依据承包合同而享有的占有、使用和收益的权利。

二、承包经营权的特征

（1）承包经营权发生的依据是承包经营合同；

（2）承包经营权的主体是从事农业生产的集体或公民；

（3）承包经营权的客体是土地等自然资源；

（4）承包经营权是用益物权；

（5）承包经营权有一定的期限。

第四节宅基地使用权

一、宅基地使用权的概念

宅基地使用权，指村民依法对批划给自己 建造住宅的集体土地享有的使用、收益的一种他物权。

二、宅基地使用权的特征

宅基地使用权的主体是村民；

宅基地使用权的客体是政府批准划拨给公民个人建造房屋的国有土地、集体所有的土地；

宅基地使用权的内容是建造、保有个人住宅和庭院而对土地的占有、使用和收益的权利。

第五节 地役权（了解）

例题：下列选项中，属于用益物权的是()

　　A、宅基地使用权B、自物权C、抵押权D、留置权

答案：A。本题的考核知识点是物权之用益物权。传统民法中的用益物权主要有地上权、地役权和典权等（★★★）。地上权如宅基地使用权、国有土地使用权、场地使用权、林地使用权等;地役权是指为了实现自己土地的利益而使用他人土地的权利比如为耕种而在必经的他人的土地上修路通行的权利;典权。

第五章 担保物权

第一节 担保物权概述

一、担保物权的概念和特征

为了担保债务的履行，在债务人或第三人的特定物或权利上为债权人所设定的他物权。

特征：

（1）具有物权性，属于他物权；

（2）具有价值性，属于价值权；

担保物权以实现债权为目的，以标的物的价值和优先受偿权为内容，追求的是物的交换价值而不是使用价值。

（3）具有担保性，属于担保权。

为实现债权为目的而设立；

设立于债务人或第三人的物之上；

债权人有优先受偿权。

第二节和第三节抵押权和质权

一、抵押权和质押权（质权）

1.抵押权与质权的概念

抵押权是指债务人或第三人不转移有关财产的占有而将该财产作为履行债务的担保。

质押权是指为了担保债权的履行，债务人或第三人将其财产或权利移交债权人占有，当债务人不履行债务时，债权人有就占有财产优先受偿的权利。

抵押权与质权都是为了债务的履行，债务人或第三人将其所有的财产上设立担保，当债务人不履行债务时，债权有对担保物有优先受偿的权利。

抵押权不移转抵押财产的占有，质权转移质押物的占有；抵押物为财产，出质物为财产或权利。

2.抵押权与质权的设定

抵押人、出质人必须具有抵押物、质物的处分权；

抵押物必须是依法可以抵押的财产，质物必须是依法可以出质的财产或权利；

被担保债权的存在；

有书面抵押、质押协议，依法移交质物给质权人占有；

办理抵押登记手续；

3.抵押权与质权的效力

①限制所有权的效力；

②对抗第三人的效力；

③优先受偿效力；

④从属于债权的效力。

4.抵押权关系与质权关系的内容

①抵押人、出质人的权利义务：

依据合同办理抵押登记手续或提供方便条件；

履行义务后收回抵押证明、质物；

索回抵押物、质物余额；

②抵押权人、质权人的权利义务：

变卖抵押物、质物；

优先受偿；

返还抵押物、质物余额；

妥善保管质押物；

第四节留置权

一、留置权的概念

债权人因合同关系占有债务人的财产，在债务人不按照合同约定的期限履行债务时，债权人有权依法留置该财产，并就该财产的价值有优先受偿的权利。

二、留置权的特征

（1）留置权依法律规定而发生，抵押权、质押权依当事人约定而产生；

（2）留置权的客体一般为动产，且为债权的标的；

（3）留置权的成立和存续以占有留置物为要件；

（4）留置权的实现必须具备法律规定的条件；

（5）留置权可以因为债务人另行提供担保而消灭；

（6）留置权没有追及效力，一旦失去留置物的占有，就不能行使留置权；

（7）作为担保关系，一般仅适用于因保管、运输、加工、承揽等合同关系而成立的债权。

例如：服装加工

三、留置权的成立条件

①债权人须基于合同占有留置物；②债务人所负债务须与该留置物有牵连关系；

③须债务已届履行期而债务人不履行债务。

四、留置权的效力

①限制所有权的效力；②对抗第三人的效力；③优先受偿效力；

④从属于债权的效力。

五、留置权关系的内容

①留置权人的权利

标的物占有权；

标的物孳息收取权；

保管费用请求权。

②留置权人的义务

妥善保管留置物的义务；

催告义务；

在留置权消灭后返还留置物的义务。

第六章 占有

第一节 占有概述

一、占有的概念

人对物在事实上的管领、控制。

二、占有的种类

1．有权占有和无权占有

有权占有，如保管人、承租人、质权人；无权占有，如赃物的占有、遗失物的占有。

2.善意占有和恶意占有

善意是不知情占有无权占有物的；恶意是明知的占有无权占有物

3.直接占有和间接占有

依据无权占有人占有他人财产时主观心理状态为标准而作出的分类。

善意占有：占有人不知道，也不应当知道自己的占有为无权占有，从而误以为有权占有的占有。

恶意占有：占有人知道或应当知道自己的占有为无权占有的占有。

如，承租人、质权人、保管人等成了直接占有人，相反，此些物权所有人成了间接占有人

第二节占有的效力和保护

一、物权法上的保护

（1）占有人的自力救济权

自力防御权，自力取回权

（2）占有保护请求权（公力救济）

二、债权法上的保护

（1）不当得利返还请求权

（2）侵权损害赔偿请求权

第三部分债权

第一章债的概述

第一节债的概念与特征

一、债的概念

债是特定的当事人之间可以请求为特定行为的财产性民事法律关系。

在债的法律关系中，当事人一方享有请求他方为特定行为的权利，称为债权；享有债权的一方为债权人；负有为特定行为的义务，称为债务；负有债务的当事人称为债务人。

二、债的特征

（1）债的主体特征

在债的法律关系中，债权债务关系的主体都是特定的。

债权的实现，一般需要债务人履行义务的积极行为。

特定主体意味着：

债权只能由债权人行使，债权人只能向债务人主张权利；

（2）内容特征

债的内容，是指在债权债务关系中，具体的权利义务。

债权为请求权，即债权人有权要求债务人为或不为一定行为；

债权为相对权，债权债务关系仅存在于特定当事人之间，债权人只能向债务人请求权利；

债权的设立有任意性。因合同引起的当事人之间的权利义务关系，允许当事人自行设定权利义务；

债权的平等性，数个债权人对于同一债务人，先后发生数个债权时，其效力一律平等，不因其成立先后而有优劣之分。

（3）债的客体特征

债的客体，是指债权债务所共同所指向的对象。债的客体是债务人的特定行为——给付。

作为债的客体，给付应具备三个要件：

①给付的行为必须合法：

②给付具有可能性，在客观上是能够实现的；

③确定，给付行为应当在债权成立时确定的，至少在债履行时能够确定。

第二节债的分类

1．意定之债与法定之债；

2．特定物之债与种类物之债；

3．单一之债与多数人之债；

4．按份之债与连带之债；

5．简单之债与选择之债；

6．主债与从债。

第三节债的发生原因

一、合同

当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

二、侵权行为

因过失不法侵害他人民事权利的行为。

三、不当得利

没有法律上或合同上的依据，使他人合法权益受到损害而自身取得利益的行为。

四、无因管理

没有法定或约定的义务，为减少或避免他人利益受到损害，自愿实施管理或提供服务的行为。

第四节 债的保全

一、债的保全的概念

合同保全，是指法律为防止因债务人财产的不当减少致使债权人债权的实现受到危害，而设置的保全债务人责任财产的法律制度。具体包括债权人代位权制度和债权人撤销权制度。

二、债的保全的方式

1.代位权

《中华人民共和国合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。

代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”

2.撤销权

《合同法》第七十四条、第七十五条规定了撤销权：

第七十四条　因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。

撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。

第七十五条　撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。

第五节债的担保

一、债的担保的概念、特征和作用

1.债的担保的概念

债的担保，是指为促使债务人履行债务，保障债权人的债权得以实现的法律措施。

2.担保的法律特征

①从属性。债的担保，在主债权人与担保人之间形成了担保债权。担保债权为从属于主债权的从权利。从债权以主债权的存在为前提条件，随主债的产生而产生，随主债的消灭而消灭，一般也随主债的变更而变更。当主债权得以实现时，担保债权自然消灭。

②补充性。担保合同一旦生效，就在主债关系基础上补充了某种权利义务，从而使增强了债权人实现债权的可能性。这种可能性，在主债务人不依法履行义务时就表现出来。

③保障债权实现性。这是设定担保债权的意义所在。即使主债务人不能履行债务，被担保的债权一般也能实现。

④平等自愿性。

债的担保的设立，是当事人平等协商的结果。

（3）债的担保的作用

确保债权的实现。

二、债的担保方式

1．保证

（1）保证的概念和法律特征

保证，是指保证人与债权人约定，当债权人不能履行债务时，保证人按照约定履行债务或承担责任的行为。

保证的法律特征是：

①附从性：保证债务以主合同的存在或将来可以存在为前提，其范围和强度不能超过主合同中的债务，不能与主合同中的债务分离而转移，随主合同的消灭而消灭；

②独立性：保证合同是从合同，但是保证人与债权人签订的独立合同，其内容和条款可以由当事人约定；

③补充性或连带性：保证合同是约定由保证人以自己的信誉或特别财产担保主债权的实现，当债务人不履行债务时，保证人承担补充或连带责任。

（2）保证的设立

保证因保证合同而设立。

保证合同，是指保证人与债权人订立的在主债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任的协议。保证责任分为一般保证责任和连带保证责任。

保证合同有效的条件：

（一）主体合格：

具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。

《中华人民共和国担保法》第八条规定：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。”

第九条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。 ”

第十条规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。

企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”

（二）意思表示真实；

（三）内容合法。

（3）保证的方式

方式分为一般保证和连带保证。

一般保证的保证人在主合同纠纷未经人民法院审判或者仲裁机构仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。

当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。

连带保证，是指保证人与债权人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担连带责任。

（4）保证的效力

保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。

当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。

有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：

（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；

（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的”

2．抵押（见“担保物权”）

3．质押（见“担保物权”）

4．留置（见“担保物权”）

5．定金

（1）定金的概念

定金，是合同当事人为了确保合同的履行，依照法律规定或者合同约定，由一方当事人在合同履行之前，预先给付对方当事人的一定数额的金钱或其他替代物。

（2）定金的性质

债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

①具有担保的功能；

②具有证明合同成立的功能；

③具有惩罚违约的功能。

（3）定金的种类

根据定金的不同功能，定金可以分为以下四种：

证约定金：为证明合同的成立所交付的定金；

成约定金：指作为合同成立要件的定金；

违约定金：给付定金一方违约时，无权要求返回定金；

解约定金：一方当事人为保留解除合同权利而向对方交付的定金。

（4）定金的效力

①证明合同成立的效力；

②定金的给付效力。合同履行后，定金应当折抵价款或原数返回。

③惩罚的效力。

定金罚则的适用：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。

第二章合同

第一节合同的概述

一、合同的概念

合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

《中华人民共和国合同法》所称的合同，不包括婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议。

根据合同法的定义，合同就是协议，协议就是合同。

在《中外合资经营企业法》中规定，合资各方就共同投资举办合资企业的要点和原则达成的一致意见是协议，就合资各方的权利义务所达成的一致意见为合同。合同与协议的主要区别是：协议涉及合资各方的在举办合资企业中的原则和要点，合同涉及合资各方的权利义务。如果协议中包含了权利义务的内容，亦具有合同的性质。区分协议和合同的主要标志，就是权利义务的规定。

备忘录、意向书因不具备权利义务内容，不是合同，一般不具有法律效力。

二、合同的特征

①合同是一种民事法律行为

合同法律行为的后果是在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的。

②合同是双方、多方或共同的法律行为

合同法律关系中享有权利承担义务的主体成为合同当事人，一般合同中当事人为二人，但也有三方当事人的情况。三方以上当事人共同订立合同的，称共同合同行为。例如：工会代表职工与用人单位订立集体劳动合同。

③合同是以在当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系为目的的法律行为。

三、合同的分类

1.有名合同与无名合同

根据法律是否规定一定名称和相应的规范，可以将合同划分为有名合同与无名合同。

有名合同，是指法律规定了一定名称和调整规范的合同；无名合同，是指法律尚未为其确定一定名称和特定规范的合同。

合同法不断规范，就将越来越多的合同纳入有名合同范围；但实践中，会不断出现新类型的合同，尚属无名合同。

当发生合同纠纷时，有名合同与无名合同所适用的法律不同。

2.双务合同与单务合同

根据当事人双方对权利义务的分担方式，把合同分为双务合同与单务合同。

当事人双方相互享有权利、承担义务的合同是双务合同。多数合同为双务合同；

当事人一方只享有权利，另一方只承担义务的合同为单务合同。如赠与合同、借用合同为单务合同。

单务合同与双务合同的主要区别是

①义务履行的顺序意义不同；

②风险负担不同；

③因过错不能履行的后果不同。

3.主合同与从合同

根据合同之间是否有主从关系，可以将合同划分为主合同与从合同。

主合同，是指不依赖其他合同而独立存在的合同；从合同，是指以其他合同存在为前提而存在的合同。

4.诺成合同与实践合同

根据合同的成立是否交付标的物为要件，可以划分为诺成合同和实践合同。

诺成合同不依赖标的物的交付，只需当事人意思表示一致即可成立，如买卖合同、承揽合同、委托合同；

实践合同是指经当事人意思表示一致外，还需交付合同标的物才能成立，如，保管合同。

5.要式合同与不要式是合同

根据合同的成立是否需要采用特定的形式或程序，可以划分为要式合同与不要式合同。

要式合同，需要特定形式和程序才成立，如公证、鉴证，批准和登记等；不要式合同就是符合一般成立或生效要件即可生效

6.为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同

根据订立合同是为谁的利益，可以将合同划分为为本人利益订立的合同与为第三人利益订立的合同。

为本人利益订立的合同，是指订约当事人享有合同权利和直接取得利益的合同；为第三人利益订立的合同，是指订立合同的一方当事人不是为了自己，而是为第三人设定权利，使其获得利益的合同。

为第三人利益订立的合同，第三人虽然不是订立合同的当事人，但确是合同的权利人，可以独立享有权利。为第三人利益订立的合同，原则上订约人不能为第三人设定义务，只能给第三人带来利益。第三人在权利不能实现时，享有独立请求权；第三人可以接受也可以拒绝接受合同权利。当第三人拒绝接收权利时，由订约人自己享有合同权利，也可以依照法律规定或由第三人的继承人享受。

第二节合同的订立

《中华人民共和国合同法》第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

一、要约

1.要约的概念

要约，又叫发盘或报盘、报价、发价，是指缔约人一方以缔结合同为目的，向对方当事人所作的意思表示。发出要约的当事人为要约人，受领要约的当事人为受要约人，简称受约人。

《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”

第十五条规定：“寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。”

2.要约的构成要件

①要约是特定的合同当事人所出的意思表示

特定当事人应当是外界所能客观确定的人。如路边的“小广告”，一般仅有联系方式，仅为受约人提供了一定的联络方式，并不能确定知道谁是要约人，不能成为要约； 相反，自动售货机的设置人是谁并无关紧要，因为其是确定的，可以视为要约。

②要约是以缔结合同为目的而作出的意思表示

虽然行为人作出了明确的意思表示，但不是与相对人缔约合同为目的的，亦不能成立要约。

③要约的内容必须具备足以使合同成立的主要条件

要约的内容必须是明确的，确定的，包含了合同中的主要内容。要约人在要约中除表明缔结合同的愿望以外，还必须明确提出合同的内容条款，以使相对人决定是否接受该要约。一旦相对人接受该要约，该合同即成立。

这个特征区别于要约和一般商业广告，商业信息。如果商业广告具备了要约的构成要件，则视为要约。

④要约必须表明一经受约人承诺即受其约束的意旨

要约人必须在要约中表明，该要约一旦为受要约人承诺，合同即告成立，要约人将受到拘束。

⑤要约应当向特定的人发出

要约的相对人一般为特定的人，但特定人不一定是一个人。如果要约是向非特定人发出的，具备了要约其他构成要件的，一般应当视为为要约。例如：商店内标价出售的商品，视为向不特定公众发出的要约。

3.要约的法律效力

要约具备法定的构成要件，即产生一定的法律约束力，要约人应当受到要约效力的拘束。

①要约的生效时间

《中华人民共和国合同法》第十六条规定：“要约到达受要约人时生效。”可见，我国实行的要约生效原则为到达生效。

采用口头形式发出要约的，以受约人了解要约时生效；

采取书面形式发出要约的，以书面形式的要约有效到达受约人时生效。只要受约人有效收到要约，不论其是否阅读，均认为要约已到达受约人；

采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

②要约的法律效力

要约法律效力的内容表现为对要约人的拘束和对承诺人的拘束二个方面。

要约对要约人的拘束表现为：要约一经到达受约人即生效，不得任意撤回、撤销或对要约加以限制、变更、扩张。

要约对受约人的拘束表现为：受约人在要约生效时，取得依其承诺而成立合同的法律地位。即，只要受约人在要约的有效期限内承诺，合同就成立。

4.要约的撤回和撤销

要约可以撤回、撤销，但撤回、撤销要约的通知必须在要约的送达相对人之前或同时送达相对人，方能发生撤回效力。

不得撤销的有：一是，如果要约人中确定了承诺期限或才以其他形式明示要约不可撤销的，并且已经到达受要约人手中的不得撤销；二是，受要约方有理由认为要约是不可以撤销的，并且已为履行合同作了准备工作的不得撤销。

5.要约的消灭

6.特殊要约

①反要约②交叉要约③悬赏广告④现物要约

7.要约与要约邀请

要约邀请，是指一方当事人邀请他人向自己发出要约的意思表示。

要约邀请不发生要约的法律效力，向不特定人发出，不具备成立合同的全部必要条款

二、承诺

1.承诺的概念

承诺，又称接盘、接受，是指受约人完全同意要约人的要约并愿意与其缔结合同的意思表示。

《中华人民共和国合同法》第二十一条关于承诺的定义是：“承诺是受要约人同意要约的意思表示。”

2.承诺的构成要件

要约一经承诺，要约人与承诺人之间的合同关系就成立，因此，承诺必须具备以下构成要件：

①承诺必须由受约人作出。

受约人又称承诺人。因为，要约是向特定人发出的，只有受约人有承诺的资格，承诺由特定人，即受约人作出方为有效。

如果要约是向非特定人发出的，非特定人中的任何人作出承诺均为有效。例如，悬赏广告。任何相对人以悬赏广告内容作出承诺的，合同成立。

②承诺须向要约人作出。

③承诺的内容必须与要约内容完全一致，即对要约人作出完全同意其要约的意思表示。

如果对要约内容作出实质性变更的，不认为是承诺，应当认为是新的要约。

《中华人民共和国合同法》第三十条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”

对要约的变更是非实质性的，可以认为是承诺。

《中华人民共和国合同法》第三十一条规定：“承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。”

④承诺应当在要约的有效期内作出

承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

《中华人民共和国合同法》第二十四条规定：“要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。”

受要约人超过承诺期限发出承诺的，要约人及时通知受要约人该承诺有效的，视为承诺。否则，为新要约。

受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

⑤承诺的方式必须符合要约的规定

承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

3.承诺的生效时间

《中华人民共和国合同法》第二十六条规定：“承诺通知到达要约人时生效”。因此，我国实行的是到达生效原则。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用合同法法第十六条第二款的规定。

三、合同成立的地点

合同生效的地点，一般会影响到解决合同争议的管辖权、涉外合同争议的法律适用等有重要的法律意义。

当事人约定合同成立地点的，以约定的合同成立地点为准；

口头合同，当事人达成一致意见的地点为合同成立地点；

书面合同，当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点；

数据电文形式的合同，采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。当事人另有约定的，按照其约定。

四、缔约过失责任

（一）缔约过失责任的概念

缔约过失责任，是指订约人故意或过失违反先合同义务时应当承担的民事责任。

先合同义务是在缔约过程中产生的注意义务。缔约人自开始接触洽谈时开始，就应当遵循诚实信用的原则，因此而逐渐产生互相协助、互相照顾、互相保护、互相通知的义务。

（二）缔约过失责任的特征

（1）缔约过失责任以先合同义务为前提，是法定义务。

（2）缔约过失责任产生于缔约的过程之中，消灭于合同订立或一方当事人明确表示不再继续缔约的商谈。以当事人存在着特殊联系的关系为前提和基础。缔约过失责任所保护的是当事人彼此信赖的利益，而不是合同生效后的履行利益。

（三）缔约过失责任的承担

《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”

第三节合同的内容和形式

一、合同的条款

1.提示性条款（起示范和提示作用的条款）

当事人的名称或者姓名和住所；合同标的；合同标的的质量和数量；价款或酬金；履行的期限、地点和方式；违约责任

2.格式条款（当事人为了重复使用而预先拟定）

3.免责条款

二、合同的形式

1.口头

2.书面

第四节合同的履行

一、合同履行的概念

合同的履行，是指合同当事人按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地完成各自承担的合同义务，使债权人的权利得以实现的过程。

合同履行是合同效力的集中体现，也是合同消灭的最主要原因。

合同是存在于特定当事人之间的债的关系。债权人债权的实现，需要以债务人履行义务为前提，因此，合同的履行专指合同债务的履行。

二、合同履行的原则

合同履行的原则，是法律规定的合同当事人在履行合同的整个过程中所必须遵循的一般准则。当事人在履行合同过程中，除去必须遵守民法规定的平等、公平、诚实信用等基本原则外，还应当遵守合同履行特有的原则：实际履行原则、全面履行原则、协作履行原则和经济合理原则。

1.适当履行原则

适当履行原则，又称正确履行原则或全面履行原则。其基本含义是，债务人必须按照合同约定的标的，以及在数量、质量、规格、价款、酬金、履行期限、地点和方式等要求，全面完成合同义务。

合同法第六十条规定的：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，就是全面履行原则的体现。全面履行原则是对实际履行原则的扩展和补充。实际履行原则是对履行标的的要求，而全面履行原则，是对标的条款在履行时是否符合合同约定的具体要求。因此，按照全面履行原则履行了合同义务，必然达到了实际履行的要求；反之，实际履行了合同的标的，并不一定符合全面履行的要求。

合同法规定实际履行原则，又规定全面履行原则，是为了指导和督促当事人保质、保量、按时、正确履行合同义务，防止违约情况的发生，保证合同当事人的合法利益，实现当事人订立合同的目的。

2.实际履行原则

实际履行原则的基本含义是，当事人必须按照合同约定的标的履行合同义务，不得以其他标的代替。

合同的实际履行原则，并不仅仅是计划经济的要求，而是诚实信用这一民法基本原则的客观要求，也是实现当事人缔结合同目的的重要手段。

《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”

第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

根据合同法的规定，在一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时，守约方可以要求违约方继续履行合同。这是合同实际履行原则的体现。

3.协作履行原则

协作履行原则，是指合同的当事人不仅应当严格按照合同的约定履行合同义务，而且应当尽力协助对方当事人履行合同义务，为对方当事人履行义务提供便利或条件。在履行合同的整个过程中，贯彻团结互助、相互协作的精神。

协作履行原则的基本要求是：

（1）当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

（2）因客观原因不能履行合同时，应当及时采取措施加以补救，并通知对方当事人，以尽量减少损失；

（3）当事人一方违约，另一方当事人应采取必要措施防止损失的扩大。因此支出的费用，可以要求违约方承担；放任损失扩大的，无权就扩大的损失部分要求赔偿。

（4）债权人必须及时接受债务人履行债务。否则，债务人可以采取提存的方式履行合同。

三、合同履行的内容

1.履行主体（权利义务主体）

2.履行标的（给付）

3.履行地点

4.履行期限

5.履行方式

6.履行费用

四、双务合同履行中的抗辩权（★★★）

（一）同时履行抗辩权

（1）同时履行抗辩权的概念

在双务合同中，当事人互相负有履行义务。除非当事人在合同中约定了履行义务的先后顺序，当事人应当同时履行各自的义务。一方当事人在没有履行义务之前，无权要求对方履行义务；对方当事人履行义务不符合合同约定的，有权拒绝其履行义务的要求。

《中华人民共和国合同法》第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”

（2）同时履行抗辩权的适用

①双方当事人互相负有对待给付义务；

②当事人负有的对待给付义务没有先后顺序；

③对方未履行债务或履行债务不适当；

④对方的对待履行是可能的。

（3）同时履行抗辩权的效力

阻却违法的效力；

对抗对方请求权的效力。

（二）顺序履行抗辩权（先履行抗辩权）

顺序履行抗辩权，是指在双务合同中，双方履行合同有先后顺序的，在先履行合同义务的一方没有履行义务时，后履行义务一方有权拒绝履行；一方履行义务不合约定要求时，另一方有权拒绝相应的履行要求。顺序履行抗辩权，亦称先履行抗辩权。

〈合同法〉第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”

对提前履行义务的，合同法也作了规定：“债权人可以拒绝债务人提前履行债务，但提前履行不损害债权人利益的除外。债务人提前履行债务给债权人增加的费用，由债务人负担”。

（三）不安抗辩权（后履行抗辩权）

（1）不安抗辩权的概念

在双务合同中，负有先履行义务的一方在合同成立以后，没有履行之前有充分证据证明，后履行义务的一方有未来不履行义务或无力履行合同之可能性时，享有暂时中止履行合同权、合同解除权、求偿权。

　　根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

　　（一）经营状况严重恶化；

　　（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

　　（三）丧失商业信誉；

　　（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

　　当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”

第六十九条规定：“当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。”

（1）中止履行权

发生合同法第六十八条规定情况的，一方当事人可以先行中止履行合同。待中止履行合同的事由消失后再恢复履行。

（2）合同解除权

出现合同法第六十九条规定的情形，中止履行的一方有权解除合同。合同的解除是无条件的，并且，不影响守约方向违约方请求赔偿的权利。

（3）求偿权

当事人因对方违约，可以要求违约方赔偿因违约造成的经济损失。并且，不因中止或解除合同而丧失请求赔偿的权利。

《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”

第五节合同的的变更和解除

一、变更

1.合同变更的概念

广义的合同的变更，包括合同的主体、内容和客体的变更。狭义的合同的变更，仅指合同的内容和客体的变更。

合同的主体的变更，又成为合同的转移。是在合同的内容、客体不变的情况下，债权债务由第三人承受。

2．合同的内容的变更

合同的内容变更必须具备以下条件：

（1）以原合同权利的存在为前提；

（2）原存的债的关系及变更后的债的关系必须有效；

（3）必须是债的内容的变更；

（4）必须依当事人的协商一致或法律规定及人民法院的判决。

二、解除

合同解除，是指合同有效成立以后，没有履行或没有完全履行之前，当约定或法定的解除条件具备时，因享有解除权一方的意思表示，使合同关系溯及地消灭。

可见，合同解除，包括约定解除和法定解除。

1.合同解除的条件

（1）约定解除

当事人可以在合同中约定解除合同的条件。当约定的条件发生时，当事人即可以行使合同解除权。当事人也可以在合同生效以后，未履行完毕以前，协议解除合同。

（2）法定解除

不可抗力事件的发生；

在合同履行期限届满之前一方当事人明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务的；

当事人一方延迟履行主要债务，在经过催告后的合理期限内仍然不履行的；

当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的的；

法律规定的其他原因。

2.合同解除权的行使和效力

1.法定解除权的行使

法定解除权必须采取通知的方式才能对相对人发生效力。

《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。

法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”

3.约定解除权的行使

约定解除权行使的原因和方式，由当事人在合同中约定。约定不明或没有约定的，可以采用法定方式。

4.合同解除的效力

（1）法定解除的效力

根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，合同解除后的法律效力包括：

①恢复原状：合同解除具有溯及力，当事人可以要求恢复原状；

②损害赔偿：因一方当事人的过错导致合同解除的，享有解除权的一方可以要求对方承担赔偿责任；

③同时履行：当事人双方因解除合同所产生的相互义务应当同时履行，并准用同时履行抗辩权的规定；

④合同解除后仍然有效的合同条款：

根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”

（2）约定解除的效力

合同约定解除的效力依据当事人的约定，当事人没有约定或约定不明的，适用法定解除的规定。

第六节 各种合同

一．买卖合同

１．买卖合同的概念

买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。

买卖合同涉及两方面当事人：交付标的物并转移标的物所有权的一方为出卖人；受领标的物并取得标的物所有权的一方为买受人。

２．买卖合同的法律特征

①买卖合同是有偿合同

出卖人出让标的物的所有权，取得价款；买受人支付价款并取得标的物的所有权。买卖双方按照等价有偿原则转让标的物的财产所有权。

②买卖合同是典型的双务合同

买卖合同的双方当事人既享有权利又承担义务，双方当事人的权利实现了对等。

③买卖合同是诺成合同

买卖合同的当事人就合同主要条款达成一致意见，买卖合同就成立，不必等待实际交付标的物。

④买卖合同一般为非要式合同

买卖合同一般情况下，不需要具备一定的形式和批准手续。只有在法律有特别规定的情况下，买卖合同才是要式合同。

３．买卖合同双方当事人的权利义务

（1）出卖人的义务

出卖人在买卖合同中的义务表现为：交付标的物的义务、转移标的物所有权的义务、承担瑕疵担保责任的义务。

　　《中华人民共和国合同法》第一百三十五条规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”

　　《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”

出卖人交付标的物时，应当承担以下具体义务：

①出卖人应当按照约定的期限交付标的物。约定交付期间的，出卖人可以在该交付期间内的任何时间交付（《合同法》第一百三十八条）。

②出卖人应当按照约定的地点交付标的物。

当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）标的物需要运输的，出卖人应当将标的物交付给第一承运人以运交给买受人；

（二）标的物不需要运输，出卖人和买受人订立合同时知道标的物在某一地点的，出卖人应当在该地点交付标的物；不知道标的物在某一地点的，应当在出卖人订立合同时的营业地交付标的物。（《中华人民共和国合同法》第一百四十一条）

③出卖人应当按照约定或法定的质量标准交付标的物。

《中华人民共和国合同法》第一百五十三条规定：“出卖人应当按照约定的质量要求交付标的物。”

《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的物应当符合该说明的质量要求。

因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”

④出卖人应当按照约定的数量交付标的物。

《中华人民共和国合同法》第一百六十二条规定：“出卖人多交标的物的，买受人可以接收或者拒绝接收多交的部分。买受人接收多交部分的，按照合同的价格支付价款；买受人拒绝接收多交部分的，应当及时通知出卖人。”

⑤出卖人应当按照约定的方式交付标的物。

《中华人民共和国合同法》第一百五十六条规定：“出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，应当按照通用的方式包装，没有通用方式的，应当采取足以保护标的物的包装方式。”

⑥出卖人负有向买受人交付商业发票、运输单证、保险单证等有关标的物的单证及约定的技术资料的义务。

⑦出卖人负有承担交付费用的义务。

《中华人民共和国合同法》第六十二条第（六）项规定：“履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”

⑧出卖人交付主物时还负有交付从从物的义务。

　　《中华人民共和国合同法》第一百六十四条规定：“因标的物的主物不符合约定而解除合同的，解除合同的效力及于从物。因标的物的从物不符合约定被解除的，解除的效力不及于主物。”

（2）买受人的义务

①给付价款的义务

买受人支付价款的义务表现为，依据合同约定的价款数额、支付期限、地点、方式支付。

《中华人民共和国合同法》第一百五十二条规定：“买受人有确切证据证明第三人可能就标的物主张权利的，可以中止支付相应的价款，但出卖人提供适当担保的除外。”

②受领标的物的义务

对于出卖人给付的标的物、与标的物有关的权利凭证，买受人应当接受。在托运送达场合，即使买受人主张标的物表面瑕疵，仍应当受领，在受领后再向出卖人主张权利。

③拒收时的保管义务

买受人受领标的物后发现瑕疵的，在与出卖人交涉期间，买受人有妥善保管标的物的义务。因买受人保管不善导致标的物灭失或价值减少的，应当承担责任；因保管标的物支出的必要费用，有请求出卖人赔偿的权利。

４．标的物意外灭失的风险责任

（１）标的物所有权的转移

《中华人民共和国合同法》第一百三十三条规定：“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”

《中华人民共和国合同法》第一百三十四条规定：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”

《中华人民共和国合同法》第一百三十七条规定：“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”

（2）标的物意外灭失的风险负担

《中华人民共和国合同法》第142至149条，规定了标的物风险的负担：

①标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

　　②因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。

　　③出卖人出卖交由承运人运输的在途标的物，除当事人另有约定的以外，毁损、灭失的风险自合同成立时起由买受人承担。

　　④当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第一百四十一条第二款第一项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损、灭失的风险由买受人承担。

⑤出卖人按照约定或者依照合同法第一百四十一条第二款第二项的规定将标的物置于交付地点，买受人违反约定没有收取的，标的物毁损、灭失的风险自违反约定之日起由买受人承担。

５．出卖人的瑕疵担保责任

（１）标的物权利瑕疵担保义务

出卖人对其所出卖的标的物，负有担保不受他人追夺以及不存在未告知权利负担的义务。

标的物的权利瑕疵，表现为该标的物上负担着第三人的权利。出卖人交付的标的物可能负担的第三人的权利主要有：财产所有权、用益物权、担保物权。

《中华人民共和国合同法》第一百五十条规定：“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”

《中华人民共和国合同法》第一百五十一条规定：“买受人订立合同时知道或者应当知道第三人对买卖的标的物享有权利的，出卖人不承担本法第一百五十条规定的义务。”

（２）标的物品质瑕疵的担保义务

出卖人对其所出卖的标的物，负有欠缺约定或法定品质所须负担的责任。

当事人应当在合同中约定质量标准、检验方法和检验期限。

第一百五十四条规定：“当事人对标的物的质量要求没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用本法第六十二条第一项的规定。”

《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”

《中华人民共和国合同法》第六十二条规定“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：

（一）质量要求不明确的，按照国家标准、行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。”

《中华人民共和国合同法》第一百五十五条规定：“出卖人交付的标的物不符合质量要求的，买受人可以依照本法第一百一十一条的规定要求承担违约责任。”

二．赠与合同

1．赠与合同的概念

赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。

转移财产的一方为赠与人，接受财产的一方为受赠人，赠与合同的标的物为赠与物。

赠与合同成立，在赠与人与受赠人之间成立赠与的合同法律关系，因此，赠与是双方当事人意思表示一致的结果，因而赠与行为是合同行为。仅有赠与人赠与的意思表示，没有受赠人接受赠与的意思表示，赠与合同不能成立。

赠与是民事法律行为，必须具备民事法律行为成立的要件。但是，接受赠与的人，即受赠人可以是无民事行为能力人或部分民事行为能力人。

2．赠与合同的法律特征

（1）赠与合同是无偿转移促成所有权的合同。赠与人在转移财产所有权时不能获得报偿，否则就不是赠与。

虽然赠与人在赠与合同中可以为受赠人设定义务，但受赠人的义务不是合同的对价，并不产生受赠人对赠与人的债务。

（2）赠与合同是单务合同。

赠与人承担将赠与物给付受赠人的义务，受赠人享有接受赠与物的权利。

但是，赠与人符合法律规定的条件，可以不负履行合同的责任。

《中华人民共和国合同法》第一百九十五条规定：“赠与人的经济状况显著恶化，严重影响其生产经营或者家庭生活的，可以不再履行赠与义务。

（3）赠与合同一般为实践合同。

赠与合同一般是实践合同，其基本含义是：赠与人在合同订立以后将赠与物交付给受赠人，赠与合同才成立。

但是，依据《中华人民共和国合同法》第一百八十六条的规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。

具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定”，在赠与物交付受赠人之前赠与合同不产生效力，因而可以撤销。但是，具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同不得撤销。这类合同为诺成合同。根据《中华人民共和国合同法》第一百八十八条的规定：“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，赠与人不交付赠与的财产的，受赠人可以要求交付。”

3．赠与合同的生效和撤销

赠与合同是实践合同，当事人协商一致时合同成立，自赠与人交付赠与物时合同生效。但是，具有特殊性质的合同自合同成立时生效。

《中华人民共和国合同法》第一百八十七条规定：“赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续”。自办理规定的手续之日起，财产所有权转移给受赠人。

《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》中规定：公民之间赠与关系的成立，应以赠与物交付为准。赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。

在赠与合同成立后，赠与人不得任意撤销赠与合同的效力，以维护受赠人的合法权益。但是，赠与合同毕竟是无偿合同、单务合同，在符合法律规定的情况下，赠与人可以撤销合同的效力，取回赠与物或请求受赠人返还。

《中华人民共和国合同法》第一百九十二条规定：“受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：

　　（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属；

　　（二）对赠与人有扶养义务而不履行；

　　（三）不履行赠与合同约定的义务。

赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”

《中华人民共和国合同法》第一百九十三条规定：“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。

赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。“

4．附义务的赠与合同

　《中华人民共和国合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。

赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”

5．赠与人对赠与物的瑕疵担保责任

赠与合同为无偿合同，赠与人的意思一般又是以物的现状为赠与的，因此，赠与人对赠与物的瑕疵一般不承担担保责任。但是，赠与人明知赠与物有瑕疵而故意隐瞒，致使受赠人因此而受到损害的，赠与人应当承担赔偿责任。

　　《中华人民共和国合同法》第一百八十九条规定：“因赠与人故意或者重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当承担损害赔偿责任。”

　　《中华人民共和国合同法》第一百九十一条规定：“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任。附义务的赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。

　　赠与人故意不告知瑕疵或者保证无瑕疵，造成受赠人损失的，应当承担损害赔偿责任。”

三．租赁合同

1．租赁合同的概念和法律特征

《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”

租赁合同的法律特征是：

（1）租赁合同是诺成合同、有偿合同、双务合同；

（2）租赁合同的标的物只能是特定的非消耗物。租赁合同期限届满，承租人必须将租赁物返还给出租方；

（3）租赁合同是转移财产使用权的合同。一方面，出租方必须将租赁物交付给承租人，另一方面，租赁期限届满，承租人必须将租赁物返还给出租人。在租赁期间，承租人获得租赁物的使用权；

（4）租赁合同在当事人之间即引起债的法律关系，又引起物权法律关系。

对于不动产的租赁，承租人依据租赁合同在租赁期间获得物权性质的租赁权和优先购买权。

租赁权表现为：买卖不破租赁关系，即所有人出卖租赁物的，不影响租赁合同的效力，租赁合同对新的所有人继续有效；出租人不得将租赁物再行出租。再行出租给其他人的合同无效。

优先购买权表现为：出租人出卖租赁物时，在同等条件下，承租人有优先购买租赁物的权利。出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。

租赁合同的内容，除去《中华人民共和国合同法》第十二条规定的条款以外，还应当包括：租赁物的名称、数量、用途、租赁期限、租金及其支付期限和方式、租赁物维修等条款。

2．租赁合同的效力

（1）出租人的主要义务

①按照约定将租赁物交给承租人使用，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。

②除当事人另有约定的以外，出租人应当履行租赁物的维修义务。

承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期。

③租赁物瑕疵的担保义务。包括物的瑕疵担保和权利瑕疵担保。

因第三人主张权利，致使承租人不能对租赁物使用、收益的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金。

④排除妨害的义务；

⑤负担租赁物上负担。除去当事人另有约定的以外，承租人应当负担租赁物的税收、物业管理费等费用；

⑥退还押金及其他担保物；

⑦双方约定的其他义务。如：对承租人的培训、安装必要设备等。

（2）承租人的主要义务

①按照约定的时间和方式支付租金或使用费。

承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付；租赁期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合理期限内支付。承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。

②按照约定的用途使用租赁物。承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失；

③妥善保管租赁物。承租人应当妥善保管租赁物，因保管不善造成租赁物毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。但是，承租人按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损耗的，不承担损害赔偿责任。

④自己使用租赁物。承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。

承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。

3．合同法关于租赁合同的特别规定

（1）租赁期限

《中华人民共和国合同法》第二百一十四条规定：“租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。

租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同，但约定的租赁期限自续订之日起不得超过二十年。

（2）租赁合同的形式

《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定：“租赁期限六个月以上的，应当采用书面形式。当事人未采用书面形式的，视为不定期租赁。”

（3）租赁物的风险

《中华人民共和国合同法》第二百三十一条规定：“因不可归责于承租人的事由，致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的，承租人可以要求减少租金或者不支付租金；因租赁物部分或者全部毁损、灭失，致使不能实现合同目的的，承租人可以解除合同。”

（4）对租赁物的改善或他物的增设

《中华人民共和国合同法》第二百二十三条规定：“承租人经出租人同意，可以对租赁物进行改善或者增设他物。

　　承租人未经出租人同意，对租赁物进行改善或者增设他物的，出租人可以要求承租人恢复原状或者赔偿损失。”

（5）租赁物的收益

《中华人民共和国合同法》第二百二十五条规定：“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益，归承租人所有，但当事人另有约定的除外。”

（6）不定期租赁

《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同应当在合理期限之前通知承租人。

四．承揽合同

1．承揽合同的概念和法律特征

承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。

承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。

2．承揽合同的特征

（１）承揽合同是以完成工作为目的的协议；承揽合同的标的是劳动成果；

（２）承揽人以自己的技术设备独立地进行工作；

（３）承揽人对承揽的工作承担风险；

（４）承揽合同为有偿、双务合同；

（５）承揽合同为诺成合同、一般为非要式合同。

3．承揽合同的效力

（1）承揽人的主要义务

①亲自履行合同

承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。

承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。

承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成。承揽人将其承揽的辅助工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责。

②对提供的材料承担保证责任

承揽人提供材料的，承揽人应当按照约定选用材料，并接受定作人检验。

承揽人不得擅自更换定作人提供的材料，不得更换不需要修理的零部件。

③通知义务

承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。因定作人怠于答复等原因造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

④接受定作人监督

承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。

⑤交付工作成果

承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。

承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。

⑥妥善保管义务

承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

⑦保密义务

承揽人应当按照定作人的要求保守秘密，未经定作人许可，不得留存复制品或者技术资料。

（2）定作人的主要义务

①按照约定的期限支付报酬。

对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照合同法法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。

定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。

②提供材料的保证义务

定作人提供材料的，定作人应当按照约定提供材料。承揽人对定作人提供的材料，应当及时检验，发现不符合约定时，应当及时通知定作人更换、补齐或者采取其他补救措施。

③承揽工作的中途变更

定作人中途变更承揽工作的要求，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

④协助义务

承揽工作需要定作人协助的，定作人有协助的义务。定作人不履行协助义务致使承揽工作不能完成的，承揽人可以催告定作人在合理期限内履行义务，并可以顺延履行期限；定作人逾期不履行的，承揽人可以解除合同。

⑤解除合同的赔偿责任

定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。

⑥接受承揽人提供的工作成果并对工作成果进行验收。

4．承揽合同的风险负担

承揽合同的风险，是指：

承揽人应当妥善保管定作人提供的材料以及完成的工作成果，因保管不善造成毁损、灭失的，应当承担损害赔偿责任。

五．保管合同

1．保管合同的概念和法律特征

保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。

保管合同中，为委托人保管物品的人为保管人，被保管的物品为保管物，委托保管人保管物品的人为寄存人。保管合同的法律特征是：

（1）保管合同一般是实践合同。

保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。

（2）保管合同以保管物品为目的；

（3）保管合同可以是无偿合同，也可以是有偿合同。

2．保管合同的效力

（1）保管人的义务

①    给付保管凭证

寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当给付保管凭证，但另有交易习惯的除外。

②保管人应当妥善保管保管物。

当事人可以约定保管场所或者方法。除紧急情况或者为了维护寄存人利益的以外，不得擅自改变保管场所或者方法。

③亲自保管

保管人不得将保管物转交第三人保管，但当事人另有约定的除外。

保管人违反上述规定，将保管物转交第三人保管，对保管物造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

④不得使用保管物

保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外。

⑤返还保管物

保管期间届满或者寄存人提前领取保管物的，保管人应当将原物及其孳息归还寄存人。

寄存人可以随时领取保管物。

当事人对保管期间没有约定或者约定不明确的，保管人可以随时要求寄存人领取保管物；约定保管期间的，保管人无特别事由，不得要求寄存人提前领取保管物。

第三人对保管物主张权利的，除依法对保管物采取保全或者执行的以外，保管人应当履行向寄存人返还保管物的义务。

第三人对保管人提起诉讼或者对保管物申请扣押的，保管人应当及时通知寄存人。

⑥保管物的灭失责任

保管期间，因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的，保管人应当承担损害赔偿责任，但保管是无偿的，保管人证明自己没有重大过失的，不承担损害赔偿责任。

⑦货币或可替代物的返还

保管人保管货币的，可以返还相同种类、数量的货币。保管其他可替代物的，可以按照约定返还相同种类、品质、数量的物品。

（2）寄存人的义务

①支付保管费用

寄存人应当按照约定向保管人支付保管费。

当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的。

②告知义务

寄存人交付的保管物有瑕疵或者按照保管物的性质需要采取特殊保管措施的，寄存人应当将有关情况告知保管人。寄存人未告知，致使保管物受损失的，保管人不承担损害赔偿责任；保管人因此受损失的，除保管人知道或者应当知道并且未采取补救措施的以外，寄存人应当承担损害赔偿责任。

③声明义务

寄存人寄存货币、有价证券或者其他贵重物品的，应当向保管人声明，由保管人验收或者封存。寄存人未声明的，该物品毁损、灭失后，保管人可以按照一般物品予以赔偿。

④按照约定期限支付保管费用

有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。

当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。

寄存人未按照约定支付保管费以及其他费用的，保管人对保管物享有留置权，但当事人另有约定的除外。

3．保管合同的索赔时效

根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条的规定：“下列的诉讼时效期间为一年：

(一)  身体受到伤害要求赔偿的；

(二)  出售质量不合格的商品未声明的；

(三)  延付或者拒付租金的；

(四)  寄存财物被丢失或者损毁的。”

保管合同的索赔时效为一年。

六．委托合同

1．委托合同的概念和法律特征

委托合同是委托人和受托人约定，由受托人处理委托人事务的合同。

委托他方处理事物的当事人为委托人，接受委托人委托的一方为受托人。

委托合同的法律特征是：

（1）委托合同的标的是受托人为委托人提供事务服务的行为。委托人的事务可以包括除法律规定或事务本身性质决定不得由他人代为处理的任何事务；

（2）受托人以委托人的名义处理委托事务，由委托人支付处理事务的费用；

（3）委托合同一般建立在委托人和受托人相互信任的基础之上，委托事务一般应当由受托人亲自完成；

（4）委托合同可以是有偿合同，也可以是无偿合同；

（5）委托合同是双务合同、诺成合同。不论委托合同有偿还是无偿，委托人和受托人均负有一定义务。

委托合同自双方当事人协商一致起成立。

（6）委托合同可以就一项事务订立，也可以概括订立

委托人可以特别委托受托人处理一项或者数项事务，也可以概括委托受托人处理一切事务。

2．委托合同的效力

（1）委托人的主要义务

①委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。

②承担委托事务的处理结果

受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

③支付报酬

受托人完成委托事务的，委托人应当向其支付报酬。因不可归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人应当向受托人支付相应的报酬。当事人另有约定的，按照其约定。

④对受托人的赔偿责任

受托人处理委托事务时，因不可归责于自己的事由受到损失的，可以向委托人要求赔偿损失。

委托人经受托人同意，可以在受托人之外委托第三人处理委托事务。因此给受托人造成损失的，受托人可以向委托人要求赔偿损失。

（2）受托人的主要义务

①受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。

受托人需要变更委托人指示的，应当经委托人同意；因情况紧急，难以和委托人取得联系的，受托人应当妥善处理委托事务，但事后应当将该情况及时报告委托人。

②    亲自处理委托事务

受托人应当亲自处理委托事务。经委托人同意，受托人可以转委托。转委托经同意的，委托人可以就委托事务直接指示转委托的第三人，受托人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。转委托未经同意的，受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但在紧急情况下受托人为维护委托人的利益需要转委托的除外。

③报告委托事务处理结果

受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况。委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。

④受托人处理委托事务取得的财产，应当转交给委托人。

⑤披露义务

受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

⑥赔偿责任

有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。

受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。

⑦连带责任

两个以上的受托人共同处理委托事务的，对委托人承担连带责任。

第四部分人身权

第一章人身权概述

一．人身权的概念与特征

1．人身权的概念

是指，与民事主体的人身不可分离，以特定的人格和身份利益为内容的权利。

2. 人身权的法律特征

（1）不可转让性——与特定的人身不可分割，离开了特定的人身，人身权就没有意义；

（2）没有直接的财产内容——不排除可以带来间接的物质利益或其他利益；

（3）是绝对权——权利主体确定而义务主体不特定；

（4）对人身权保护具有特殊性。除民法保护外，还通过刑法、行政法等保护。

二．人身权的分类

（1）人格权：自然人具有法律上独立人格所必须享有的民事权利。

主要包括：生命权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、隐私权等。

（2）身份权：自然人因特定身份所依法享有的民事权利。

主要包括：荣誉权、监护权、在婚姻家庭中的身份权。

（3）人格权与身份权的主要区别

权利主体范围不同。任何自然人均有人格权；具有特定身份的人才具有身份权。人格权的主体具有广泛性，身份权的主体具有特定性。

权利起止时间不同。人格权产生于出生、终止于死亡，与自然人民事权利能力起止时间相同；身份权产生于自然人取得某种身份，终止于身份的丧失。与特定身份的状态有密切关系。

第二章人格权

第二节 具体人格权

一．生命健康权

《民法通则》第九十八条规定：“公民享有生命健康权”。生命健康权是生命权和健康权的统称。

生命权，即自然人活着的权利。自然人以维持生命以及安全利益为内容。非经法律程序不得剥夺自然人的生命权。

健康权，自然人以其身体的生理机能的完整性和保持持续、稳定、良好的心理状态为内容的人格权。

二．姓名权

    《民法通则》第九十九条规定：“公民享有姓名权、有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、假冒。”

自然人姓名权的内容是：

自然人有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名；有权禁止他人干涉、盗用、假冒。

侵犯姓名权的行为即表现为干涉自然人对自己姓名的决定权、使用权和依照法律规定改变自己姓名的权利；盗用或假冒他人姓名。

三．肖像权

   《民法通则》第一百条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。

肖像是通过摄影、摄像、美术创作等手段再现自然人的外部形象。

自然人肖像权的内容是：

1．有权拥有自己的肖像；

2．有权禁止他人未经许可以营利为目的使用其肖像。以其他非法目的或手段使用自然人肖像的，可以构成对自然人名誉权的侵害或人格权的侵害。

侵犯肖像权的构成要件：

（1）以营利为目的使用。使用他人肖像的目的在于追求营利，与实际是否获得盈利无关；

（2）未经本人允许。

四．名誉权

名誉，是社会对一个人社会地位、贡献、人品、才能和能力等方面的社会评价。对他人的社会评价应当公正、客观，不得任意诋毁、贬低。名誉直接关系到公民的社会影响和人格尊严。《民法通则》第一百零一条规定：“公民、法人享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民、法人的名誉。”

名誉权，是指公民对自己的名誉享有不受他人损害的权利。采用侮辱、诽谤、捏造及散布虚假的事实、捏造或传播流言蜚语等方式损害公民名誉的行为，构成对名誉权的侵害。

侵犯名誉权的主要行为包括：

1．侮辱：构成要件为故意行为（以侮辱他人人格为目的）；采取公然的方式进行。

2．诽谤：构成要件为

（1）故意——以贬低他人人格为目的。诽谤不同于检举失实，以正当手段行使检举、控告的权利，即使检举、控告的事实与实际不符，以不认为是诽谤；

（2）捏造虚假的事实——包括编造谣言、故意传播谣言、传播道听途说的传言。行为的特点是捏造、虚构事实。不论是自己捏造，还是故意传播虚假的事实，都可以构成诽谤；

（3）散布虚假的事实——以一定的方式将虚假的事实传播。不同于举报或向国家有关机关的控告。向国家有关机关、组织检举或汇报，不会造成虚假事实在社会上的传播，不会构成诽谤。

五．隐私权

隐私权是自然人重要的权利。我国立法是充分肯定和保护个人隐私权的。但是，什么是隐私权？隐私权的范围是什么？法学界及立法上并没有给出统一的回答。一般认为，隐私权具有以下特征：

（1）属于个人生活的事实，如：个人的住址、纯粹个人的信息、个人的事务。

（2）与社会公众生活无关，这是隐私的重要特征。保持隐私处于秘密状态，不会影响社会公众生活、影响他人权利的实施。

（3）不愿让别人知道，只有本人不愿让他人知晓才是隐私。如果自愿让他人知晓，就不是隐私。

侵犯隐私权行为最重要的特征既是未经本人许可散布他人隐私，使无关的人知晓他人的隐私；不论故意或过失，均可以构成对他人隐私权的侵害。

六．荣誉权

国家和社会对那些为社会作出突出贡献，或在某些方面作出突出成绩、取得突出成绩的人给予一定荣誉，授予荣誉称号，表明国家或社会对自然人成就的肯定。荣誉称号应当依法定程序授予或撤消，不得非法剥夺或宣告无效、取消。

第三章 身份权

一、亲权

是指父母基于身份对未成年子女人身、财产方面的管理和保护的权利。

（一）对子女人身享有的权利

1.保护权2.教育权3.法定代理权与同意权

（二）对子女财产享有的权利

1.管理权2.处分权3.使用收益权

二、配偶权

1.姓名权2.人身自由权3.协助权4.忠实权5.离婚权

三、亲属权

第五部分 婚姻家庭

第一章 婚姻家庭的概述

第二节 婚姻家庭的基本原则

一、婚姻自由原则

二、一夫一妻原则

三、男女平等原则

四、保护妇女、儿童和老人合法权益原则

五、计划生育原则

第二章 亲属关系原理

第一节 亲属的概念与种类

一、种类——配偶、血亲、姻亲

第二节 亲系、行辈与亲等

一、亲系分类——直系血亲（父母、子女、祖父母、外祖父母）、直系姻亲（公婆、岳父母、继子女、儿媳、女婿、孙媳）、旁系血亲（兄弟姐妹）、旁系姻亲（兄嫂、弟媳）

二、行辈分类——尊辈亲、晚辈亲、同辈亲

第三章 结婚

第一节 结婚

一、结婚条件

1.男女双方完全自愿。2.达到法定年龄，男22，女20。3.一夫一妻

二、结婚禁止条件

1.禁止直系血亲和三代以内的旁系血亲结婚2.限制某些疾病的人结婚

第二节 事实婚姻、无效婚姻与可撤销婚姻

一、事实婚姻

是指没有配偶的男女双方未履行法定结婚程序，但具有成立婚姻的意思并以夫妻身份分开同居生活的一种“准婚姻”关系。

事实重婚——有配偶者与他人以夫妻名义共同生活

二、无效婚姻

是指不符合结婚的实质条件的男女两性结合，在法律上不具有合法效力的婚姻，包括违反一夫一妻制的重婚、有禁止结婚的亲属关系的婚姻、患有禁止结婚疾病的婚姻，未达到法定婚龄的婚姻。

三、可撤销婚姻

是指已成立的婚姻关系，因欠缺婚姻的真实意思，受胁迫的一方当事人可依法向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。

第四章 夫妻关系

第一节    夫妻人身关系

一、    概述

二、    内容

（一）     夫妻姓名权

（二）     夫妻人身自由权

（三）     夫妻住所决定权

（四）     夫妻计划生育的权利与义务

第二节    夫妻财产关系

一、    夫妻财产制度

1．     共同制

（1）夫妻共同财产

（2）夫妻个人特有财产

2．     约定制

二、    夫妻间的扶养

三、    夫妻间的继承

第五章      离婚

第一节    离婚的概念与特征

一、    离婚的概念

二、    离婚的特征

（1）必须是有效婚姻（2）不能代理（3）要式法律行为

第二节    离婚登记

第三节    诉讼离婚

一、诉讼离婚的概念

是指夫妻双方对离婚、离婚后子女抚养或遗产分割等问题不能达成协议，由一方向人民法院起诉，人民法院依诉讼程序审理后，调解或判决解除婚姻关系的法律制度。

二、诉讼离婚中的两项特殊保护

（1）现役军人的特殊保护（2）女方的特殊保护

三、诉讼离婚的法定条件

四、离婚的法律后果

五、探望权

六、离婚救济

（一）离婚困难帮助请求权

（二）离婚经济补偿权

（三）离婚损害赔偿请求权

过错内容——（1）重婚的（2）有配偶与他人同居的（3）实施家庭暴力的（4）虐待、遗弃家庭成员的

第六章      父母子女

第一节    父母子女关系的概念与分类

一、    自然血亲的父母子女关系

（一）     亲子关系的确认与否定制度

（二）     婚生父母子女关系

（三）     非婚生的父母子女关系

二、    继父母子女关系

三、    养父母子女关系

第二节    父母子女间的权利和义务

一、    父母对子女有抚养教育的义务

二、    父母对未成年子女有管教、保护的权利和义务

三、    子女对父母有赡养扶助的义务

四、    父母对子女有相互继承遗产的权利

第七章 收养（略）

第六部分 继承权

第一章 继承权的概述

第一节 继承权的概念和特征

第二节 我国继承法的基本原则

一、保护公民私有财产继承原则

二、继承权平等原则

三、养老育幼、互利互助原则

四、互谅互让、和睦团结原则

第三节 遗产的概念和范围

一、遗产中包括的财产权利

（1）公民的收入（2）公民的房屋、储蓄和生活用品

（3）公民的林木、牲畜和家禽（4）公民的文物、图书资料

（5）法律允许公民所有的生产资料

（6）公民和著作权、专利权中的财产权利

（7）公民的其他合法财产和权利，主要包括有价证券以及某些担保物权

二、遗产中不包括的财产权利

（1）与被继承人的人身不可分离的人身权利

（2）共有财产中属于他人的财产

（3）与被继承人人身有关的专属性的债权

（4）国有资源使用权

（5）承包经营权

第四节 继承权的接受、放弃与丧失（了解）

第二章 法定继承

第一节 法定继承的概念与特征

一、法定继承的概念

是指在被继承人生前未订立遗嘱和遗赠扶养协议时，直接按照法律规定的继承人范围、继承顺序、遗产分配原则进行继承的制度。

第二节 法定继承人的范围与继承顺序

（一）第一顺序。配偶、子女、父母。丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人。

（二）第二顺序。兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

第三节 代位继承与转继承

一、代位继承的概念和特征

（一）概念

是指被继承人子女先于其死亡时，由被继承人死亡子女的晚辈直系血亲继承其应继承的遗产份额的制度。★★

（二）特征

（1）代位继承只适用于法定继承

（2）被代位人须有继承权

二、转继承的概念和特征

（一）概念

是指继承人在继承开始后遗产分割前死亡时，其应继承的遗产份额转由其继承人予以继承的制度。

第四节 法定继承中的遗产分配

一、分配原则

（一）一般情况下的均等分配

（二）特殊情况下的不均等分配

（1）生活困难的应当予以照顾

（2）尽了主要扶养义务的可以多分

（3）不尽扶养义务的应当不分或者少分

（4）继承人协商同意的

第三章 遗嘱继承

第二节 遗嘱的设立

一、遗嘱的概念与特征

（一）概念

遗嘱是立遗嘱人生前在法律允许的范围内按法律规定的方式处分自己的财产和其他事务，并于其死亡时发生效力的一种单方民事法律行为。

（二）特征

1.遗嘱是单方法律行为

2.遗嘱人必须是完全民事行为能力人

3.设立遗嘱不能进行代理

4.紧急情况下，才能采用口头形式，而且要求有两个以上的见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够以书面形式或录音形式立遗嘱的，所立口头遗嘱因此失效。

5.遗嘱是遗嘱人死亡时才发生法律效力的行为。

（三）遗嘱形式

1.公证遗嘱（效力最高）

2.自书遗嘱

3.代书遗嘱

4.录音遗嘱

5.口头遗嘱

（四）见证人资格

不能成为见证人的——（1）无行为能力人、限制行为能力人（2）继承人、受遗赠人（3）与继承人、受遗赠人有利害关系的人

第四节 遗嘱的变更与撤销

1.明示方式

2.推定方式

（1）自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱

（2）遗嘱人先后设立几份遗嘱，并有数份遗嘱在内容相互冲突，推定后一份遗嘱变更或撤销了前一份遗嘱中与之相冲突的部分。

（3）如果遗嘱人生前的行为与其所立遗嘱内容相抵触，则推定遗嘱变更或撤销。

（4）遗嘱人故意销毁遗嘱的，推定为遗嘱人撤销原遗嘱。

第六节 遗赠扶养协议

一、概念

是指遗赠人（受扶养人）与扶养人（包括组织）之间订立的扶养人承担扶养遗赠人的义务，遗赠人将全部或部分合法财产于其死亡后转归扶养人所有的协议。

第七部分  民事责任

第一章  民事责任概述

第一节 民事责任的概念和特征

一、民事责任的概念

民事责任，是指公民、法人或其他组织，违反合同或其他法律规定的民事义务，不法侵害他人合法权益所应当承担的法律责任。

二、民事责任的特点

（1）以民事义务存在为前提——法定义务和约定义务；

（2）民事责任法律责任——不是道义责任；

（3）民事法律责任是独立的责任形式——不是刑事、行政责任；

（4）民事责任主要是财产责任——不排除其他责任形式，如赔礼道歉；

（5）以补偿性为主——一般排斥惩罚性；

（6）民事责任是责任人对受害者所承担的法律责任。

第二节 民事责任的分类

1、侵权行为的民事责任

2、违反合同的民事责任

第二章  缔约过失责任与违约责任

一．违约责任的概念和特征

1．违约责任的概念

违约责任，又称违反合同的民事责任。违约责任是指合同当事人不履行合同义务，或履行义务不符合合同约定或法律规定时，对另外一方当事人所应当承担的民事责任。

违反合同约定或法律规定的一方称为违约方，另外一方称为守约方。

2. 违约责任的特征

违约责任作为民事责任的一种，具有民事责任的一般特征。除此之外，还具有如下特征：

（1）违约责任是当事人一方应当承担的民事责任

违约的民事责任，是由于当事人一方不履行合同债务、履行合同债务不符合合同约定或法律规定时所产生的。

①违约责任的产生以合同债务的存在为前提，或者有合法有效的合同关系存在；

②以合同当事人不履行或不适当履行合同义务为条件。

（2）违约责任应当由违约方向另一方当事人承担

①违约责任是违约方自己所应当承担的责任，而不是由他人承担的责任；

②因第三人行为造成债务不履行的，债务人仍然应当对债权人承担违约责任。债务人在承担了违约责任以后，可以向第三人追偿；

③违约方只能向守约方承担违约责任，而不是向第三人或国家承担违约责任。对违约方处以的罚款、没收、收缴非法所得等责任，不属于违约责任，不能因此而减轻或免除违约责任。

（3）违约责任的承担方式可以由当事人在法律允许的范围内在合同中约定

法律规定了承担违约责任的基本形式。

《中华人民共和国民法通则》第一百一十二条第二款规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以在合同中约定对于违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法。”

《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

在法律允许的范围之内，合同当事人可以自由选择承担违约责任的具体方式。只有在当事人没有约定或约定违反法律的情况下，适用法定的违约责任。

①违约责任可以由当事人在合同中约定，也可以在违约发生后由当事人协商确定；

②当事人在法律允许的范围内约定的违约责任，受法律保护；

③当事人约定的违约责任违反公平原则，损害一方当事人利益的，法律可以干预。

《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”

（4）违约责任是财产责任

合同是财产流转的法律形式。合同关系是财产关系而非人身关系，合同的权利义务以财产利益为内容。因此，违反合同可给对方当事人造成经济损失。违约责任就是对守约方所遭受经济损失的补偿。

违约责任不适用赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等等非财产性质的民事责任形式。

如果因为违约，不仅给对方当事人造成了财产利益的损失，而且给对方造成了债权人人身利益损害，则发生了侵权责任和违约责任的竟合。债权人分别享有侵权的和违约的请求权，可以选择侵权之诉或违约之诉，使违约方承担不同的民事责任。

《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

二．违反合同民事责任的构成要件与免责条件

（一）违约责任的构成要件

1．有违约行为；

违约形态，是违约行为形态的简称。违约行为有各种表现形式，根据违约行为违反合同义务的性质和特点，对违约行为进行的分类，称为违约形态。

违约行为的具体形态包括：

（1）预期违约（先期违约）

先期违约包括明示的先期违约和默示的先期违约。

　　《中华人民共和国合同法》第一百零八条规定：“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”

当事人一方明确表示不履行合同义务的是明示的先期违约；当事人一方以自己的行为表明不履行合同义务的是默示的先期违约。

先期违约属于毁约行为，对方当事人可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

（2）不履行（完全不履行）

不履行，是指合同债务人因可归责于自己的事由而导致合同全部义务履行不能，或者履行期限届至，合同债务人没有正当理由拒绝履行债务的行为。

不论是履行不能还是拒绝履行，合同债务人均应当承担违约责任。

（3）迟延履行

迟延履行包括给付迟延和受领迟延两种情况。

给付迟延，是指债务人在履行期限届至时能够履行而没有按期履行债务。对迟延履行的，债权人可以要求债务人强制履行债务，也可以要求债务人承担其他违约责任。

受领迟延，是指债权人对于债务人的履行行为应当受领而不为或不能履行。在债权人迟延履行时，债务人可以根据合同法第一百零一条的规定，将标的物提存，并因此消灭债务。如果标的物不适于提存或者提存费用过高的，债务人依法可以拍卖或者变卖标的物，提存所得的价款。

（4）不适当履行

不适当履行，是指债务人虽然履行了债务，但履行债务有瑕疵或给债权人造成损害的情形。

履行债务有瑕疵的为瑕疵给付。债务人虽然履行了债务，但是履行行为有瑕疵，以致侵害了债权人在正常履行情况下可以得到的利益。

履行债务给债权人其他权益造成损害的为加害给付。加害给付行为给债权人其他权益造成损害，构成侵权责任和违约责任的竟合，债权人可以选择行使请求权。

《中华人民共和国合同法》第109、110、111和第112条分别对未支付价款或者报酬、不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的、质量不符合约定的，以及其他履行合同义务不符合约定情况的，分别规定了违约责任。

（5）其他不完全履行行为

除迟延履行、不适当履行的情形外，其他不完全履行合同义务的情况包括：部分履行、履行方法不当、履行地点不当、其他违反合同义务的行为。

2．主观上存在过错

过错责任原则是承担违约责任的基本原则，但法律规定没有过错也应当承担违约责任的情况除外。

（二）违约责任的免责条件

免责条件，是指法律明文规定的当事人不履行合同义务不承担违约责任的条件。

在法律有明文规定的情况下，当事人构成违约的，可以依法不承担违约责任。

(1)不可抗力

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”

合同法所称的不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。

(2)货物本身的自然性质、货物的合理耗损

《中华人民共和国合同法》第311条规定：“承运人对运输过程中货物的毁损、灭失承担损害赔偿责任，但承运人证明货物的毁损、灭失是因不可抗力、货物本身的自然性质或者合理损耗以及托运人、收货人的过错造成的，不承担损害赔偿责任。”

(3)债权人的过错

《中华人民共和国合同法》第二百九十五条规定：“旅客因自己的原因不能按照客票记载的时间乘坐的，应当在约定的时间内办理退票或者变更手续。逾期办理的，承运人可以不退票款，并不再承担运输义务。”

第三章  侵权责任

一．侵权行为民事责任的概念和特征

1．侵权行为的概念

侵权行为，简称侵权，是指行为人由于过错侵害他人财产权利、人身权利的行为，以及法律特别规定应当对受害人承担民事责任的其他致害行为。根据侵权行为的成立要件和表现形式的不同，分为一般侵权行为和特殊侵权行为。

2．侵权民事责任的概念和特征

（1）侵权民事责任的概念

公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。

 没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。

（2）侵权民事责任的特征

① 侵权民事责任是法律责任，不是道义责任；

② 侵权责任是民事法律责任不是刑事、行政责任；

③ 承担侵权责任的方式主要是财产责任；

④ 侵权责任以补偿性为主。

二．民事责任的归责原则

民事责任的归责原则，是指确定行为人是否承担民事责任的一般准则。

1．过错责任原则

过错责任原则，是承担民事责任的一般原则。该原则确定，过错是承担民事责任的基本构成要件。行为人有过错就承担民事责任，没有过错就不承担民事责任；过错的大小一般不是承担民事责任大小的依据，只有在共同过错情况下，才是承担民事责任大小的依据。

过错责任原则是我国民事立法和司法实践中确定的承担民事责任的最基本原则，在民事责任中居主导地位，是普遍适用的归责原则。

推定过错，是适用过错责任原则的一种方法。在受害人主张权利的情况下，受害人能够证明自己的合法权益受到侵害且为加害人的行为所致，而加害人不能证明自己的行为没有过错，就推定加害人有过错，应当承担民事责任。

2．无过错责任原则

无过错责任原则，作为过错责任原则的补充，只有在法律有特别规定的情况下适用。

《中华人民共和国民法通则》在下述条款中规定了适用无过错责任原则的情况：

第一百零九条  因防止、制止国家的、集体的财产或者他人的财产、人身遭受侵害而使自己受到损害的，由侵害人承担赔偿责任，受益人也可以给予适当的补偿。

第一百一十六条  当事人一方由于上级机关的原因，不能履行合同义务的，应当按照合同约定向另一方赔偿损失或者采取其补救措施，再由上级机关对它因此受到的损失负责处理。

第一百二十一条  国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。

第一百二十二条  因产品质量不合格造成他人财产、人身损害的，产品制造者、销售者应当依法承担民事责任。运输者仓储者对此负有责任的，产品制造者、销售者有权要求赔偿损失。

第一百二十三条  从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。

第一百二十四条  违反国家保护环境防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。

第一百二十五条  在公共场所、道旁或者通道上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担民事责任。

第一百二十六条  建筑物或者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、坠落造成他人损害的，它的所有人或者管理人应当承担民事责任，但能够证明自己没有过错的除外。

第一百二十七条  饲养的动物造成他人损害的，动物饲养人或者管理人应当承担民事责任；由于受害人的过错造成损害的，动物饲养人或者管理人不承担民事责任；由于第三人的过错造成损害的，第三人应当承担民事责任。

第一百三十三条  无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任。监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。

有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人适当赔偿，但单位担任监护人的除外。

3．公平责任原则

公平责任原则，是《民法通则》第四条所确定的：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”在承担民事责任方面的具体体现。

《民法通则》第一百三十二条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任”。

三．承担民事责任的方式（★）

《民法通则》第一百三十四条规定了承担民事责任的方式主要有：

 (一)  停止侵害；

 (二)  排除妨碍；

 (三)  消除危险；

 (四)  返还财产；

 (五)  恢复原状；

 (六)  修理、重作、更换；

 (七)  赔偿损失；

 (八)  支付违约金；

 (九)  消除影响、恢复名誉；

 (十)  赔礼道歉。

以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

人民法院审理民事案件，除适用上述规定外，还可以予以训诫、责令具结悔过，收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留。

例题：相邻土地一方擅自堵截独占自然流水，影响他方正常生产、生活时，他方有权请求。（  ）

A．停止侵害    B.恢复名誉     C.排除妨碍    D.消除危险

答案：C。本题考查《民法通则》第一百三十四条规定了承担民事责任的方式，选项中排除妨碍是他方要求得到解决的最合适的方法，因此选C。

例题：案例分析，孙秀英与16周岁的刘毅是养母与养子关系。孙秀英有两处住房，其中一处位于市区临街，一直闲置。刘毅得知同学的哥哥陈志欲租用临街房开设小卖部，便主动将闲置房出租给他。刘毅未经养母同意，擅自与陈志签订了房屋租赁合同，月租金500元，租期5年。随后，陈志请来装修工人拆改房屋，装修店面。孙秀英得知后，立即向陈志提出该房屋租赁合同无效，并要求陈志对房屋恢复原状，而陈志置之不理。孙秀英诉至人民法院。

问：孙秀英是否有权要求陈志立即停工、恢复原状?为什么?

 答案：有权要求立即停工、恢复原状。理由：民事法律行为被确认无效后，行为人应承担相应的法律后果，作为刘毅的法定监护人孙秀英，对于因该租赁合同而导致的拆改房屋行为，有权要求陈志立即停工、恢复原状。

三．一般侵权行为民事责任的构成要件与免责理由